導語：如何才能寫好一篇土地管理法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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1．1組織效率低

只要是關乎到土地資源開發(fā)的建設性問題就會存在工程規(guī)劃與建設。所以土地開發(fā)背景下的工程自立項待到項目實施動工階段，包括最后的收尾的驗工計價等階段工作處理，時間周期都相對較長，處理的細節(jié)問題都相對繁縟與系統(tǒng)。也就是說，土地開發(fā)經(jīng)辦審核程序或流程等批復時間較長，有些項目資金到位一般都需要一年時間，甚至不少項目開發(fā)整理資金到位需長達兩年之久。即使有些項目經(jīng)過了經(jīng)費劃撥或資金籌措等關卡，但資金到位后，市場中的作業(yè)原料價格已經(jīng)今非昔比，如果再考慮用地規(guī)劃編制等問題，也會進一步拖延工程建設。此外，在工程開工階段不可預控的人為因素或環(huán)境因素影響，也會導致項目建設嚴重超出合同工期進度時間要求。同時，當前不少土地開發(fā)項目審計介入時間相對滯后，發(fā)揮審計職能也多以事后審計為主，結果一旦審計到隱蔽作業(yè)項時，工作處理量大，難度提升，進而則會影響到驗工計價等流程處理效果。

1．2專業(yè)化程度不夠

所謂專業(yè)化則包括土地開發(fā)項目下的人員業(yè)務技能素質(zhì)問題與工藝技術水平問題等。從項目立項準備工作完畢后待到工程動工時期的實施結果來看，幾乎全部問題表現(xiàn)在管理體系制度下的各類措施與管理手段的執(zhí)行或落實方面存在各類問題。其中，技術工藝應用往往和整理資金投入幅度相關，或者工程組織設計下的技術工藝不適用等有關。但涉及到項目財政管理問題，往往和人員業(yè)務素質(zhì)水平表現(xiàn)相關，具體表現(xiàn)為以下幾點:第一，預算審核。一般參與到預算審核工作的主要負責人都是之前從事財務主管工作居多，關于土地開發(fā)規(guī)劃及預算相關的專業(yè)技能或知識相對欠缺，難以識別預算編制中高估項或冒算項，最終審核職能發(fā)揮往往流于形式。第二，工程質(zhì)量控制。由于土地開發(fā)背景下的工程立項直至竣工交付的工期進度要比一般工程建設用時消耗大得多。因此，其在項目全程階段出現(xiàn)的問題也較多，比如項目招投環(huán)節(jié)資質(zhì)審核問題、項目原始資料及手續(xù)不全、工程動工變更較多、以及現(xiàn)場施工偷工減料等。第三，審計報告問題。土地開發(fā)整理工程有別于一般建筑工程，一些審計人員對其審計標準往往拿捏不準，尤其是關乎到工程量計算及一些關鍵、隱蔽水利水電項目的勘察等，往往缺乏科學審計評估手段，投入到實踐工程核定方面時就缺乏合理性;同時有些地方還有以撥代支、鄉(xiāng)鎮(zhèn)兩賬套用等現(xiàn)象。

2土地開發(fā)整理項目資金管理的主要途徑探討

2．1重視組織管理，形成協(xié)同效應

第一，要對土地開發(fā)工程的項目法人制加以有效確認，主要以國土局耕?？苹蚋骷壙h復墾中心機構作為工程法人。同時，在現(xiàn)行的財政體系管理機制下，財政部與國土部管理機構要對資金核算事宜或相關組織活動予以負責，區(qū)分鎮(zhèn)一級和縣級的資金核算機制，取消鎮(zhèn)一級資金核算機制，貫徹實行縣級報賬機制，加強項目全程成本控制實施效果。第二，構建協(xié)調(diào)體系制度，主要制度中要涵蓋地方政府單位、財政部門、規(guī)劃單位、以及國土部，包括地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，從而才能真正意義上達到上行下效的聯(lián)動協(xié)調(diào)機制。第三，落實土地開發(fā)工程的項目負責指揮人，人員代表應由財政、國土、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、審計等單位共同委派人員，負責各自組織機構的工作任務，發(fā)揮項目的全程監(jiān)督職責與職能。

2．2強化項目審批，保障項目預算執(zhí)行效率

預算審批流程執(zhí)行貫徹下來應當具有高度的時效性、經(jīng)濟適用性、實際可操作性。不過，當前土地開發(fā)整理工程預算審批往往背離這些原則。由此可見，改變項目預算審批管理體制問題也是一項重點處理工作。同時，應加快中央與省級對新增用地征占的費用補償進度，即當年上班年度申報的工程要在下半年下達預算資金。此外，要對傳統(tǒng)意義上的集中會議審計方式作出調(diào)整與變革，主要貫徹采用現(xiàn)場預算審核制。另外，規(guī)劃設計工作需要由省級招標來輔助進行，出資費用由省級直撥，并按照各地分配到的指標份額予以直接扣除。

2．3強化審計監(jiān)督，填補管理漏洞

第一，大力培養(yǎng)審計監(jiān)管儲備人才，將有關再教育與培訓指導活動貫徹到實踐中來，要在培訓與再教育中了解項目規(guī)劃及熟知預算知識，包括土地開發(fā)整理項的投標、合同、項目管理組織活動等基本要求。第二，要強化內(nèi)部審計。資金是盤活項目的動力基礎，加強項目整理資金的日常審計活動勢在必行，凡是涉及到資金監(jiān)管不力的問題要圈定問題重點范圍，以及時研討出可行性整改意見。第三，引入外部審計。整理資金的管理與運作需要在內(nèi)部審計的作用下打好資金管理基礎，填補、堵塞資金管理內(nèi)部漏洞。但與之同時，要強調(diào)外部審計，特別是項目進入到驗工計價組織環(huán)節(jié)時，要充分發(fā)揮外部審計職能，將竣工結算審計工作處理得當，以有效審核各項資金的實際使用渠道與途徑等。

3結語

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關鍵詞：土地資源，法律制度，耕地保護，土地登記

 

一、我國耕地資源面臨的嚴峻形勢

（一）耕地整體素質(zhì)下降

隨著工業(yè)化和城市化過程的加快，耕地總量的增加是困難的，相當長的時期內(nèi)還會減少，更糟的是耕地整體素質(zhì)趨于惡化：優(yōu)質(zhì)高產(chǎn)農(nóng)田在減少，劣質(zhì)低產(chǎn)農(nóng)田在增加。論文格式。根據(jù)國家土地管理局的資料，中國位于城鎮(zhèn)郊區(qū)和村鎮(zhèn)周圍的耕地減少2/5，有些地方甚至超過3/5，這些區(qū)位的耕地通常都屬于優(yōu)質(zhì)高產(chǎn)田。

（二）后備耕地資源不足

從合理開發(fā)的角度看，在0.35億公頃成片荒地中，約有0.133億公頃可作為耕地用，按墾殖率60%計，可凈得耕地800萬公頃，后備耕地嚴重不足，甚至難以彌補現(xiàn)有耕地的損失已基本成為事實。并且宜耕地0.133億公頃主要集中在西北地區(qū)和東北地區(qū)，極易受風蝕、沙化、鹽漬化和潛育化影響，開發(fā)利用難度較大。

（三）耕地總量和人均占有量較小

建國50多年來，中國耕地統(tǒng)計面積累計減少4273萬公頃，扣除開荒造田的2633萬公頃，耕地凈減少1640萬公頃。隨著經(jīng)濟發(fā)展和人口增長，耕地占用不可避免，加之后備耕地資源十分有限，中國耕地總量和人均量在相當長的時期內(nèi)都將進一步下降，中國耕地總量和人均量在相當長的時期內(nèi)持續(xù)減少，必將加重本已緊張的人地、人糧矛盾，直接影響中國的現(xiàn)代化進程。

二、耕地資源惡化的原因

（一）認識原因：

認識到耕地保護重要性的主要以學術界和中央有關部門為主，許多人并沒有真正認識到它的迫切性，更不知道保護耕地同計劃生育、環(huán)境保護一樣是我國的基本國策。論文格式。值得注意的是，也存在不少政府管理部門的領導干部將發(fā)展城市經(jīng)濟和保護耕地對立起來，缺乏保護意識。另外，我國的耕地還承擔著社會保障功能，對農(nóng)民來說，失去耕地，就意味著失去一切，在我國還不能將失去耕地的農(nóng)民很好安置的情況下，現(xiàn)在的征地補償不足以讓農(nóng)民安身立命，社會成本很高?？紤]耕地的這許多功能，將包括生態(tài)服務功能、社會保障功能和它的產(chǎn)出價值都算在征地成本中去，提高征地的經(jīng)濟成本，從而保護耕地。

（二）深層次原因：

（1）我國國土資源管理的法律、法規(guī)還不夠完善。與新《土地管理法》相配套的各種單行法律還欠缺或不夠翔實完善，使全國土地管理工作缺乏很好的法律依據(jù)，對各級領導部門、單位和個人的約束力不夠，不能很好指導操作。如根據(jù)我國《土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)用土地所有權的主體是集體經(jīng)濟組織，既可以是村農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織，也可以是村民委員會，還可以是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體等等，這種土地所有權產(chǎn)權界定不明晰，產(chǎn)權主體模糊的直接后果，會造成土地保護、監(jiān)督上的乏力，集體對耕地保護非不為，而是不能為，無權為；如仍缺乏土地征用方面的專項法律、法規(guī)，致使征地權力的濫用并以低廉的價格征用農(nóng)用土地用于非農(nóng)建設，導致耕地大量損失。（2）地方政府的政績觀念。現(xiàn)在衡量政府官員政績的標準是經(jīng)濟增長、城市擴張，而不是從可持續(xù)發(fā)展的標準來衡量，政府官員的耕地保護的積極性難以提高。 三、關于我國土地資源可持續(xù)利用的法律思考

我國對耕地進行保護的主要法律有《環(huán)境法》、《刑法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《土地復墾條例》、《耕地占用稅暫行條例》等。這些法律法規(guī)更多是從經(jīng)濟利用、土地管理、土地利用、土地規(guī)劃及土地的權屬問題進行規(guī)定。但對具體實施則比較籠統(tǒng)。如新修改的《土地管理法》中對耕地保護的一些特殊制度如基本農(nóng)田保護制度、土地用途管制與審批、節(jié)約用地與耕地、土地整理與開發(fā)生產(chǎn)區(qū)相結合制度等，只規(guī)定了制度而對具體的實施沒有應對措施，這在很大程度上形同虛設，因此要進一步制定和完善與《中華人民共和國土地管理法》相配套的各種單行法律，如土地管理部門的職責、權利、土地利用規(guī)劃、土地登記、土地征用、耕地保護、土地保護、土地租稅、土地監(jiān)察等方面的法律法規(guī)，并且這些配套法律應目的明確，針對性強，條目內(nèi)容詳細，便于實際操作。一旦這些土地法律法規(guī)頒布實施就應作為全國土地管理工作的依據(jù)，成為約束全國各級領導部門、單位和個人的統(tǒng)一法律、法規(guī)。同時要加快土地管理立法工作，建立以新《土地管理法》為核心的市場經(jīng)濟下的土地法律體系。

四、完善耕地資源可持續(xù)利用的法律制度

（一）完善土地征用制度

我國是一個人均耕地資源十分緊張的國家，當前，我國的經(jīng)濟又處于高速發(fā)展階段，經(jīng)濟的發(fā)展必然導致城市數(shù)量的增加和城市規(guī)模的不斷擴大對土地的需求不斷增加。征用土地是土地管理的一個經(jīng)常性工作，盡管《土地管理法》對我國的土地征用制度進行了進一步的修改，但修改后的土地征用制度在征用目的、補償標準、征地程序等方面還有待于進一步界定、補充和完善。論文格式。因此，征用制度完善的主要內(nèi)容之一就是以農(nóng)地基準地價為基礎測算征地補償，提高征地補償安置費用標準，調(diào)整征地過程中政府、用地單位和農(nóng)村集體組織和農(nóng)民利益分配關系，加上規(guī)劃、計劃等行政管理措施，有利于建立保護耕地，高效利用土地的制約機制。

（二）完善土地整理制度

在有利于生態(tài)環(huán)境優(yōu)化的前提下，土地整理力爭數(shù)量的增加和質(zhì)量的提高并重，保證補充的耕地質(zhì)量不下降并有較大幅度的提高，使耕地總量的動態(tài)平衡不僅僅是數(shù)量的平衡，而是數(shù)量和質(zhì)量的雙平衡，首先，國家有關部門應能制定出相應得可操作的土地整理質(zhì)量標準，使土地整理質(zhì)量的提高有章可循；其次，應對整理增加的耕地進行地力鑒定，凡是對整理對象的土地其適宜性評價不宜用耕地的土地，政府部門不應投資對其進行整理；凡是通過土地整理用作補充耕地的地力或耕地的總生產(chǎn)能力與已占用的耕地不相對等的，政府部門在驗收時堅決不予驗收合格。

（三）污染綜合防治制度

污染綜合防治制度強調(diào)隊土壤的綜合治理與保護，這實質(zhì)上是一項嚴格的許可準入制度，要求利用先進的污染防治技術，潔凈的原材料和有效的污染防治手段，同時對生產(chǎn)者的生產(chǎn)實行嚴格的許可證制度，對耕地保護最大的一塊是農(nóng)村土壤的污染防治和保護，這要求對耕地生產(chǎn)者實施嚴格的管制，特別是對農(nóng)藥化肥的生產(chǎn)者進行控制，鼓勵支持企業(yè)提高技術，生產(chǎn)無害得制品，鼓勵農(nóng)村發(fā)展生態(tài)農(nóng)業(yè)，因此加強“三廢治理”，提高農(nóng)業(yè)科學技術，防止農(nóng)田污染是實現(xiàn)耕地可持續(xù)利用必不可少的措施（四）建立檢查考核制度

加強中央和省級政府土地管理職能，強化土地的集中統(tǒng)一管理，特別要加強各級土地利用規(guī)劃管理的職能，樹立規(guī)劃的權威性，省級土地管理部門每年要將本地區(qū)實現(xiàn)耕地總量，動態(tài)平衡的情況向國務院土地行政管理部門報告，要實行耕地總量動態(tài)平衡的領導責任制，把完成耕地保護和節(jié)地挖掘指標的情況作為考核政府工作和干部政績的主要內(nèi)容之一。

參考文獻：

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[3]鐘京濤，《我國土地立法評價》，載于《國土資源管理與科技》，03-07-05

[4]戈華清，《西部地區(qū)土壤保護法律制度分析》，2002年中國法學會環(huán)境資源法學研究會年會論文集

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論文關鍵詞 小產(chǎn)權房 土地二元結構 農(nóng)村集體土地制度

小產(chǎn)權房問題是近幾年社會關注的熱點之一，它的出現(xiàn)不僅反映了諸多的社會問題，而且也反映了我國法律法規(guī)的不完善。因此，從法律的角度對小產(chǎn)權房問題進行理論研究，深度探析其形成原因，并提出有效的解決途徑，對我國房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展甚至對社會經(jīng)濟以及城鄉(xiāng)結構的調(diào)整都有舉足輕重的意義。

一、小產(chǎn)權房感念的界定

張忠野、曾大鵬兩位學者指出小產(chǎn)權房是指在農(nóng)村集體經(jīng)濟土地上，有享有該土地所有權的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或集體經(jīng)濟組織單獨開發(fā)，或與房地產(chǎn)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設，并由該鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作權屬證書的房屋。四川省社會現(xiàn)象社科院農(nóng)經(jīng)所學者陳武元將小產(chǎn)權房概述為“在集體的土地上開發(fā)的商品房”。也有的學者將“小產(chǎn)權房”概括為宅基地房屋或在集體土地上建設的房屋非法對外銷售形成的一種權利狀態(tài)。本人認為“小產(chǎn)權房”不是法律概念，而是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。所謂“小產(chǎn)權房”是指在農(nóng)民集體土地上建設的房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產(chǎn)權證不是由國家房管部門頒發(fā)，而是由鄉(xiāng)政府或村委會頒發(fā)，所以叫做“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”，又叫“小產(chǎn)權房”。

二、小產(chǎn)權房的特征及分類

（一）小產(chǎn)權房的特征

隨著國家屢次出臺相關政策文件來制止小產(chǎn)權房問題，但在利益等多種因素的驅使下，這一問題不但沒有很好的解決，反而又加重的現(xiàn)狀。其主要特征變現(xiàn)一下幾個方面：（1）小產(chǎn)權房的建設用地是農(nóng)村集體用地；（2）小產(chǎn)權房出售給本集體經(jīng)濟組織以外的組織或個人；（3）房屋產(chǎn)權不完整；（4）轉讓時易引起權屬糾紛；（5）價格低廉。

（二）小產(chǎn)權房的分類

為了更好的探討和解決小產(chǎn)權房的相關問題，需要對小產(chǎn)權房做出不同的分類，然后對具體的問題進行分析。其分類標準如下：（1）根據(jù)小產(chǎn)權房占用土地性質(zhì)的不同，可以把我國的小產(chǎn)權房分為農(nóng)用土地上建設的小產(chǎn)權房、在建設土地上與未利用土地上建設的小產(chǎn)權房三種類型。（2）按照買賣目的的不同可以分為農(nóng)民自己建房出售和城鎮(zhèn)開發(fā)商投資銷售型，等等。

三、小產(chǎn)權房產(chǎn)生的原因及危害

（一）小產(chǎn)權房產(chǎn)生的原因

1.小產(chǎn)權房形成的經(jīng)濟原因包括兩個方面

一方面是城市房價的急劇上漲，雖然我國出臺了有關限制小產(chǎn)權房的政策與解決辦法，但是對房價問題并沒有起到預期的作用。另一方面農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的資金需求，由于中國城市化發(fā)展的道路，多數(shù)農(nóng)村居民選擇在城市務工、經(jīng)商，融入到了城市了的生活當中，并購置了房產(chǎn)，而農(nóng)村留守農(nóng)民對資金的需求善得更為迫切，利用土地來實現(xiàn)改善生活的目的也越發(fā)的急迫。

2.小產(chǎn)權房形成的體制原因

（1）我國二元土地結構。小產(chǎn)權房產(chǎn)生的根本原因是我國的二元土地結構。雖然我國的《憲法》與《土地管理法》中確立了我國存在兩種土地所有制，即全民所有制與勞動群眾所有制，國家與集體是我國擁有土地的主體。但是《土地管理法》卻規(guī)定農(nóng)民土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租于非農(nóng)建設。（2）我國住房保障制度的不完善。我國目前住房的保障制度主要包括住房公職金制度、廉租房制度和經(jīng)濟適用房制度，然而在現(xiàn)實生活中，住房公基金制度卻沒有覆蓋到我國全部的城市居民，其受益者大都是工資待遇本身就較高的人群，而一些相對于苦難的群體卻沒有享受這一待遇，所以目前房價的節(jié)節(jié)上升加上一些執(zhí)行上的疏漏，造成住房公積金沒有發(fā)揮其應有的作用，而且沒有實現(xiàn)預期的操作效果。（3）立法上管理的缺失。由于《中華人民共和憲法國》與《中華人民共和國土地管理法》都未對農(nóng)村土地上建設的小產(chǎn)權房有明確的規(guī)定，在其他的法律中也難以找到相應的規(guī)定，使得這一問題在法律上成為空白，所以法律規(guī)定的不確定性是導致小產(chǎn)權房諸多糾紛原因之一。

3.小產(chǎn)權房形成的社會原因。

（1）政府部門的監(jiān)管不力。雖然《土地管理法》與《城市房地產(chǎn)管理法》都規(guī)定了政府部門可以對小產(chǎn)權房問題進行監(jiān)管、查處，但是他們往往采取互相推諉或曖昧的態(tài)度，使得小產(chǎn)權房問題被擱置起來并出現(xiàn)了利益夸大化的趨勢，也是政府陷入了兩難的境地。（2）購房者的法治觀念淡薄。由于我國法律法規(guī)對小產(chǎn)權房問題沒有明確的法律規(guī)定，加上政府部門的放任態(tài)度及房價上漲，許多購房者與開放商極易懷著僥幸的心態(tài)進行買房交易。

（二）小產(chǎn)權房產(chǎn)生的危害

1.經(jīng)濟危害

由于小產(chǎn)權房低廉的價格受到廣大購房者的青睞，使得開發(fā)商獲得暴利從而導致政府稅收的減少，這一問題不僅擾亂了房地產(chǎn)市場的正常價格，而且打破了統(tǒng)一的房地產(chǎn)市場交易，使得房地產(chǎn)市場公平競爭受到重大影響，進而侵害了廣大農(nóng)民的利益，導致農(nóng)民喪失大量土地、喪失未來長久的謀生和生存的根基。

2.社會危害

目前，我國仍然是農(nóng)民占絕大多數(shù)人口的發(fā)展中農(nóng)業(yè)大國，但隨著我國城市化進程的不斷加快，廣大農(nóng)民進城務工經(jīng)商進而購買小產(chǎn)權房。由于小產(chǎn)權房沒有得到國家相關部門頒發(fā)的房產(chǎn)證，購房者便無法把戶口遷入購房地戶籍管理部門，而根據(jù)現(xiàn)行的戶籍管理規(guī)定，我國戶籍登記是依靠相關的房地產(chǎn)證來完成的。這不但造成了人口及產(chǎn)權管理的困難，而且加劇了土地征收的難度，進而暴漏了政府監(jiān)督管理工作的乏力，增加了公眾對政府公信力的喪失。

3.對購房者的危害

依據(jù)我國現(xiàn)行的《土地管理法》的規(guī)定，非集體經(jīng)濟組織的成員一旦購買沒有國家頒發(fā)土地使用證和預售證的集體土地上建造的房屋，不能辦理房屋產(chǎn)權登記，因而不能自由的行使房屋的占有、使用、收益和處分的權利，在遇到房屋拆遷問題時，便難以得到相應的拆遷補償，也無法用法律來維護自己的合法權益。

四、解決我國小產(chǎn)權房問題的制度構建

（一）從現(xiàn)行的法律制度下解決小產(chǎn)權房問題

1.實行小產(chǎn)權房購買的登記制度

目前國家對小產(chǎn)權房的具體處理辦法還在研究當中，應在具體政策出臺之前，建立相關的小產(chǎn)權房銷售與建設登記制度，將其納入可以備案有據(jù)可查的范圍之中。

2.對小產(chǎn)權房實行分類管理

由于我國小產(chǎn)權房存在的基礎和性質(zhì)不同，所造成的社會危害也不完全相同，其違法的后果也有所區(qū)別，所以我國國土執(zhí)法監(jiān)察局有關人員建議，對各地發(fā)現(xiàn)的小產(chǎn)權房問題應采取“分案處理”的方式。

3.切斷新小產(chǎn)權房產(chǎn)生的根源

嚴格管理土地用途并查處懲罰違法用地者，將小產(chǎn)權房消滅在初始的萌芽狀態(tài)。同時政府加大對新農(nóng)村建設政策與資金扶持，打破行政村之間的相互限制，本著管理者的態(tài)度，為農(nóng)村建設做出總體規(guī)劃布局并負責做好組織協(xié)調(diào)工作。

4.對小產(chǎn)權房進行轉化

相關學者呼吁，由政府給農(nóng)民或集體經(jīng)濟組織合理補償后統(tǒng)一收購現(xiàn)存的小產(chǎn)權房，以保障性住房的形式出售出租給城市低收入群體。

5.地方政府制度借鑒

我們可以從一些發(fā)達的省份和城市就已經(jīng)開始實行的集體建設土地使用權流轉制度進行探索和嘗試。如廣東省于2007年頒發(fā)的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，天津于2009年也頒發(fā)了相關的政策。相關事件表明，這些措施不僅可以帶動整個農(nóng)村的經(jīng)濟發(fā)展，而且也在一定程度上為全國城鄉(xiāng)一體化提供了借鑒。

（二）完善相應的法律法規(guī)

1.完善農(nóng)村不動產(chǎn)登記制度

雖然我國的《物權法》規(guī)定了不動產(chǎn)物權的交易要進行公示登記，登記后的不動產(chǎn)物權變動或者取得可以對抗第三人的效力，但在我國農(nóng)村，缺乏相關的不動產(chǎn)登記制度。所以應該在我國的《物權法》、《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》中制定農(nóng)村建設用地使用權自由流轉制度細則以便填補這一法律空白。

2.修改《土地管理法》有關規(guī)定

由于《土地管理法》第43條、第63條限制了農(nóng)村的建設用地使用權流轉，所以可將現(xiàn)行的《土地管理法》修改為不得侵占、買賣等非法的形式轉讓土地，國有土地與集體土地的使用權可以依法進行轉讓。隨著我國城鄉(xiāng)一體化的不斷深入，農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展到一定程度是可以為了適應發(fā)展化而應增加農(nóng)村的居民出賣出租住房的有關規(guī)定。

3.建立農(nóng)村建設用地的自由流轉制度

為了從根本上解決小產(chǎn)權房問題，首先必須對我國存在的土地制度進行改革。目前，學術界關于這一改革有許多觀點，具體概括一下幾種：第一種觀點認為在堅持農(nóng)村集體所有制的前提下，對現(xiàn)有制度進行創(chuàng)新和完善；第二種觀點認為應徹底地廢除農(nóng)地的集體所有權，全面實行農(nóng)地私有化—建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設用地市場，全面實行同底銅權。筆者比較贊同第一種觀點，因為它比較貼近我國的現(xiàn)實且與我國目前進行的城鄉(xiāng)一體化相吻合。

4.建立完善的社會保障體系

為了更好的解決小產(chǎn)權房問題，需要從建立完善的社會保障體系需要從城市住房保障系統(tǒng)與農(nóng)村社會保障系統(tǒng)兩個方面入手。在城市，我們應該制定相應的政策和法律來解決實踐中面對的問題，比如擴大住房保障對象、增加住房保障資金、擴展保障性住房的房源等措施，讓城市的低收入群體真正的享受到一些住房性保障的實惠；在農(nóng)村，我們通過建立相關的最低生活保障制度、完善農(nóng)村醫(yī)療制度、建立社會養(yǎng)老保險制度等措施來提高他們的生活水平與質(zhì)量，解決他們的后顧之憂，減少貧富差距，推進我國的城市化進程。

篇4

【關鍵詞】失地農(nóng)民；土地征收；征收補償

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）05-056-02

在當前城市化進程越來越快的大背景下，越來越多的農(nóng)村土地被征用。大量的農(nóng)民失去了土地，也產(chǎn)生了一個新的社會群體，即失地農(nóng)民。如果我們從社會發(fā)展的角度去看這個問題，這種現(xiàn)象是不可避免的。但是在這個過程中所造成的對失地農(nóng)民權益的危害卻是可以避免的。所以，如何保護失地農(nóng)民合法權益的問題浮出水而，值得我們關注。

一、土地：農(nóng)民安身立命的根基

（一）農(nóng)民賴以生存的保障

俗話說：“土地是農(nóng)民的命根子。”土地之于農(nóng)民來說就像是心臟之于人體，人沒有了心臟就沒有辦法生存，農(nóng)民沒有了土地就失去了賴以生存的保障。從古至今，無論是生產(chǎn)力極為低下的遠古時代，還是物質(zhì)極為豐富的今天，土地都發(fā)揮著至關重要的作用。英國古典經(jīng)濟學家配第曾說過“勞動是財富之父，土地是財富之母”。不僅土地本身是一種財富，而且很多財富都是從土地上創(chuàng)造出來的，對農(nóng)民而言更是如此。①農(nóng)民一旦失去土地，很快就會陷入食不果腹的困境。所以，土地對于農(nóng)民來說極為重要。土地是其賴以生存的物質(zhì)基礎，肩負著生存的保障功能。

（二）農(nóng)民收入來源的保障

農(nóng)民與城市居民最大的不同在于，城市居民有固定的工作，有穩(wěn)定的收入，而農(nóng)民是依靠土地就業(yè)的，失去了土地，就意味著失業(yè)。但是當農(nóng)民失地后，農(nóng)民的身份并未發(fā)生實質(zhì)上的變化，也就出現(xiàn)了“農(nóng)村土地城市化，農(nóng)民并未市民化”的尷尬局而。農(nóng)民不僅失去了唯一的收入來源，而且由于受自身文化技術水平的限制，在城市中就業(yè)受阻極為常見。即使從理論的角度來說，土地承載不了社會保障的重要職責。但是在現(xiàn)實的社會生活中，土地卻承擔著這一重要功能。同時由于我國長期以來實行城鄉(xiāng)“二元體制”格局，享受社會保障權利的主體基本上是城市居民，農(nóng)民是無緣享受與城市居民同樣的各種社會保障權利的。②所以，當農(nóng)民失去土地后，他們會陷入一種尷尬的境地。一方而，他們失去了土地，沒有依歸；另一方而，他們又不能成為城市居民，享受不了政府給城市居民提供的保障。這種狀態(tài)不利于他們的發(fā)展，更不利于和諧社會的建設。

（三）農(nóng)民各項權利的基礎

土地不僅僅是農(nóng)民的生存的保障和收入的主要來源，農(nóng)民的各項權利的實現(xiàn)是以土地為基礎的。失地農(nóng)民不單失去了土地，實際上則是喪失了多種土地附屬權利，如土地承包權、土地經(jīng)營決策權、土地收益權和土地參與知情權等相關權利。缺少了土地的根基，附著在土地上的這些權利便無從談起。同時，“城鄉(xiāng)二元體制使得土地對農(nóng)民除承擔著生產(chǎn)對象和生產(chǎn)資料的角色外，還擔當著就業(yè)保障、最低生活保障及社會保障的功能角色，因此農(nóng)民失地對于農(nóng)民已經(jīng)不僅是土地這一生產(chǎn)資料的喪失，更嚴重的是生活保障、社會保障、就業(yè)保障等公民權利的喪失。”③此外，我們必須明白，政府對于農(nóng)民的糧食補貼或者是良種補貼都是建立在農(nóng)民有土地的基礎之上。所以失地農(nóng)民的這些權益被無形的剝奪了，甚至包括其他與土地有關的比如發(fā)展權、選舉權等。

二、原因：失地農(nóng)民權益受損

（一）土地產(chǎn)權制度的缺陷

我國《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》等相關法律均對我國農(nóng)村土地所有權進行規(guī)定。《憲法》第10條第1款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和白留地、白留山，也屬于集體所有?！薄睹穹ㄍ▌t》第74條規(guī)定：“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理?！薄锻恋毓芾矸ā芬灿型稇椃ā返?0條和《民法通則》第74條相近似的條款，規(guī)定農(nóng)村的土地歸農(nóng)民集體所有。表而上看農(nóng)村土地產(chǎn)權清晰明確，但何為集體經(jīng)濟組織？農(nóng)民集體與農(nóng)民個人的法律關系如何界定？兩者的權利范圍有多大？諸多問題，法律都未作明確規(guī)定。由于相關法律沒有給出詳細界定，所以農(nóng)民集體變成了一個模糊化的概念。從法律上來說，農(nóng)民集體是土地的所有者，作為其個體的農(nóng)民享有土地的一切相關性權利?？墒菍嶋H上農(nóng)民卻少維護合法權益的路徑，沒有辦法明確其所對應的權利。所以就形成了一種怪異現(xiàn)象：集體與個體所有權相分離。

（二）征地補償標準的缺陷

《土地管理法》第47條對土地征收的補償標準做出規(guī)定，征收土地按照被征收土地的原用途給予補償。征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。④顯然，現(xiàn)行法律是以征用地的原用途以及征用土地的產(chǎn)值倍數(shù)作為征地補償標準，這種補償標準的缺陷顯而易見。其一，補償標準過低且為一次性貨幣補償，難以解決農(nóng)民的長期生計問題?，F(xiàn)行我國農(nóng)地征收補償大多都是采用一次性的貨幣補償方式，一次性的買斷農(nóng)民對土地的全部權益，對于征地部門來說是一件好事，因為這樣不僅付出的成本低、收益大，而且沒有后顧之憂；對于失地農(nóng)民來說則是對他們權利的剝奪，因為農(nóng)民相較于征地部門這個強大的公權力而言就是弱勢群體，一次性貨幣補償不能公平準確的衡量土地的全部權益。在農(nóng)民把補償款花光的情況下，其生活失去了后續(xù)保障。其二，征地補償未考慮到土地的增值部分。同一土地的不同利用會帶來土地的收益層級差。農(nóng)民對土地的利用是基于土地最天然最原始的功能，所以產(chǎn)生的收益也是最少的。但是一旦將土地轉做他用（如工商用途），土地收益就會大幅度增加。而征地標準僅按照被征收土地的原用途給予補償，這些增值收益只歸征用各方占有，失地農(nóng)民卻難以分享土地的增值收益，這是土地征用過程中最明顯的非等價交換，也是對農(nóng)民利益裸的剝奪。

（三）征地程序的缺陷

從目前的法律法規(guī)來看，農(nóng)地征收程序主要分為五個步驟，大致分為申請、審查、批準、公告、頒發(fā)使用證。雖然這規(guī)定有利于規(guī)范政府的征收行為，但是在實際的運用中還存在著很多弊端。其一，農(nóng)民不享有參與權?！锻恋毓芾矸ā返?8條規(guī)定：“征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。”從該條看，農(nóng)地征收的過程中賦予了農(nóng)民參與的權利，但是應當注意到，這種權利的賦予是在征地補償方案確定后并且是做出公告以后，那么方案都已經(jīng)確定再給予農(nóng)民表達意見的權利是不是太晚了？這種權利的賦予又有何意義？19世紀英國政治家威廉?格拉德斯通有句名言：“遲到的正義是非正義”。同樣，遲到的權利便不再是權利。其二，缺乏嚴格的監(jiān)督機制，地方政府享有話語權。農(nóng)地征收程序中最大的問題就在于缺乏有效的監(jiān)督機制，地方政府既是土地征收的決定者，又是土地征收的執(zhí)行者，這種運動員與裁判員集于一身的特點，顯然容易造成政府角色錯位，侵害農(nóng)民利益。例如，《土地管理法實施條例》第25條規(guī)定：“對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施?！鞭r(nóng)民對補償標準有爭議的，不能交由第三方人民法院判決處理，只能由批準征收的人民政府裁決。人民政府作為農(nóng)民利益的對立而，很難想象其會做出損害自身利益而維護失地農(nóng)民利益的裁定。

三、路徑：完善相關路徑

（一）完善產(chǎn)權制度

《憲法>及其他相關法律均規(guī)定農(nóng)村土地的所有權歸農(nóng)民集體所有。法律意義上的農(nóng)民集體本應是明確而具體的，但根據(jù)我國現(xiàn)行法律，農(nóng)民集體尚不具備相應的法律人格。⑤農(nóng)民集體在性質(zhì)上只屬于政策性概念，并不是法律上的主體。這就要法律上賦予農(nóng)民集體主體資格，明確界定農(nóng)民集體的范圍。

（二）完善征地補償制度

要維護土地征收的公正性，必須確定合理的易被接受的土地補償標準。毋庸置疑，我們必須提高征地補償標準。我們應當廢除當前的產(chǎn)值倍數(shù)法補償標準。應當按照市場價格計算，這樣才有公平性。土地評估機構對土地作出正確評估，計算出合理的補償標準，切實維護失地農(nóng)民的合法經(jīng)濟權益。同時，我們可以通過立法確立一套統(tǒng)一的補償標準，使得農(nóng)民權益遭到損害時真正有法可依。此外，貨幣補償方式已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代多元化的需要，我們可以采取分期的貨幣補償方式，同時可以采取土地使用權入股的補償安置方式。最后，我們可以采取就業(yè)安置補償。我們可以對失地進行職業(yè)技能培訓，切實關懷他們的權益。

（三）完善征地程序

一直以來，我國的法律都有“重實體、輕程序”的不良傾向。然而，真正的司法公正并不是結果的正義而應取決于程序上的公正，農(nóng)地征收亦不例外。土地征收應該本著公開、參與和監(jiān)督的原則。當行政機關所為的行政行為侵犯公民的合法權益時，應當允許公民享有知情權和參與權。土地征收權利人有權表達白己的意見，可以白己參與或者是推選代表人。補償方案必須告知土地征收權利人，并且要經(jīng)過民主協(xié)商才能確定。同時，國家土地管理部門應當發(fā)揮監(jiān)督的作用，不單要強調(diào)事前監(jiān)督，事后監(jiān)督也很重要。國家土地管理部門應該積極對征收地塊土地使用情況進行監(jiān)督，防止被征收地征而不用。最后，完善司法救濟程序，司法是維護社會公正的最后一道防線。土地征收是一種行政行為，如果政府作出的具體行政行為侵犯了自己的合法權益，那么農(nóng)民是有權拿起法律的武器維護自己的合法權益。他們可以提起行政復議或行政訴訟。對失地農(nóng)民進行法律援助，積極宣傳相應的政策法規(guī)。對公共利益這一標準納入司法審查程序，增加透明性。同時對重大土地整理案件進行懲處，切實保障失地農(nóng)民權益。

注釋：

①曹燁城市化進程中失地農(nóng)民利益保護研究[D]遼寧大學，2012

②張建飛城市化進程中失地農(nóng)民社會保障機制的法學思考[J].政治與法律，2006（4）.

③馬曉亮.和諧社會視閣下的農(nóng)民失地問題研究一一以山西省沁水縣S鎮(zhèn)為研究個案[D].碩士學位論文，華中師范大學，2013.

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論文關鍵詞：土地征收 公共利益 完善程序

土地征收是國家、政府為了公共目的而強制將集體所有的土地收為國家所有并給予補償?shù)姆芍贫取Ｍ恋卣魇盏哪康?、過程以及方式方法都應當經(jīng)過法律的明確規(guī)定，我國的《中華人民共和國土地管理法》、《物權法》等法律規(guī)范都對該項制度有一定的規(guī)范，但是在實際的操作應用之中，土地的征收程序依然存在著缺失，這也就導致了農(nóng)民的合法權益無法得到正當合理的保障，從而可能引發(fā)一系列的沖突、矛盾，阻礙我國社會主義和諧社會的構建。因此，進一步完善構建土地征收制度已成為我國法制化進程推進的當務之急。

一、土地征收過程中存在缺失

（一）“公共利益”定義不明

《中華人民共和國土地管理法》第2條第4款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要可以對土地實行征收或征用并給予補償?！狈蓷l文明確了土地征收的目的以及條件，即是為了“公共利益”，國家政府可以通過強制征地的方式取得該地的使用權、所有權，這也就導致了農(nóng)村集體喪失了該地的使用權與所有權。要知道，農(nóng)民大都依靠著土地來生活，喪失土地會給其造成長遠的利益損失，其有可能因為土地被征收而失去了自己的生活來源。因此，國家政府在征收土地的過程中必須慎重考量。而法條之中所示“公共利益”的范圍就太過于寬泛，沒有明確指向何謂“公共利益?！睆亩鴮е聡艺畽C關任意以“公共利益”的需要為名征收土地。這將進一步擴大國家政府機關的權利濫用，以至于切實侵害了農(nóng)民的經(jīng)濟利益。

（二）政府權力過大，信息難以公開

由于土地征收是政府通過其強制力來進行，這也就導致了從征收決定的做出到征收行為的實施都是經(jīng)由政府一手操作，雖然有聽證制度，但是該制度僅僅限于土地補償安置的范圍內(nèi)，公眾無從得知有關土地征收決定的做出以及實施的具體細節(jié)。同時鑒于《征用土地公告辦法》（2001）第五條“征用土地公告應當包括下列內(nèi)容：（一）征地批準機關、批準文號、批準時間和批準用途；（二）被征用土地的所有權人、位置、地類和面積；（三）征地補償標準和農(nóng)業(yè)人員安置途徑；（四）辦理征地補償?shù)怯浀钠谙?、地點?！钡囊?guī)定，公告條款并未要求說明征收行為是否與“公共利益”有關，因此公眾無法如實得知征收的目的是否合理，所以也就難以維護自身的合法利益。并且基于征收機關、監(jiān)督機關都為政府部門，因此這種事后公告，很難保障被征收者的上訴權利。

（三）補償標準不一，補償過低

根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第四十七條的規(guī)定，“征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計算。”從該條法規(guī)可知，我國土地征收的補償標準因地區(qū)不同而不同，補償?shù)臉藴什煌耆侠?。這項規(guī)定并未將天災等不可抗力因素考慮在內(nèi)，同時也規(guī)避了土地增值這種必然性趨勢，將補償?shù)臉藴识椤叭昶骄戤a(chǎn)值的六至十倍”勢必會侵犯被征收人的潛在利益，造成他們未來的生活乃至子孫后代的合法權益受到侵害。有些被征收人甚至因為土地被征收而導致喪失生活來源，從而降低了生活品質(zhì)。這與我國所追求的提高人民生活水平的美好愿望實屬相違背的。

二、完善土地征收過程中的正當程序

（一）確立征收的目的

我國土地征收法將征收的目的定為為了“公共利益”的需要，并未對其確切的指向性做出明確的規(guī)定，這就有可能導致政府機關的權利濫用。而我國臺灣地區(qū)在對于征收目的的確立方面就比較詳細，“臺灣土地征收條例”第3條規(guī)定“國家因公益需要，興辦下列各款事業(yè)，得征收私有土地；征收之范圍，應以其事業(yè)所必須者為限：一、國防事業(yè)。二、交通事業(yè)。三、公用事業(yè)。四、水利事業(yè)。五、公共衛(wèi)生及環(huán)境保護事業(yè)。六、政府機關、地方自治機關及其它公共建筑。七、教育、學術及文化事業(yè)。八、社會福利事業(yè)。九、國營事業(yè)。十、其它依法得征收土地之事業(yè)。”我國的立法機關、行政機關也應根據(jù)我國的基本國情對于土地征收的目的加以適當?shù)拇_立、規(guī)范，以此保證有法可依，從而限制征地機關的權利濫用，保障被征地人的合法利益。

（二）完善有效的聽證制度

根據(jù)我國《國土資源聽證規(guī)定》，我國土地征收聽證的適用范圍僅僅限于征地補償安置的聽證。對于土地征收決定的做出是否符合“公共利益”以及征收的目的等等關乎被征地人切身利益的信息沒有具體聽證規(guī)范的實行。

同時，《國土資源聽證規(guī)定》第二十一條規(guī)定“當事人應當在告知后5個工作日內(nèi)向聽證機構提出書面申請，逾期未提出的，視為放棄聽證；但行政處罰聽證的時限為3個工作日。放棄聽證的，應當書面記載?！币屔硖庌r(nóng)村的被征地人在5個工作日內(nèi)提出書面申請實非易事，而且他們極有可能無法確定自己所享有的權利，不明自己具體有何權利。因此，總而言之，為了保護被征收人的弱勢地位，聽證制度應該得到更好的完善。第一，擴大聽證內(nèi)容的范圍，使被征地人得以明確知曉政府的征地行為是否符合征收目的。②第二，適當延長聽證申請時間，使被征地人能夠做好充分的準備。第三，完善聽證制度的回避程序。由于，聽證主持人等與相關利益有密切關系的人也都與行政機關相應的聯(lián)系，所以很難保證聽證的公平性。因此，完善有效的聽證制度是當務之急，值得有關部門納入考慮范疇。

（三）建立合理的征地補償機制

我國目前采用的是以貨幣補償安置為主，以產(chǎn)業(yè)安置為輔的土地補償安置。這無疑是有一定問題的。由于現(xiàn)今的經(jīng)濟形勢，土地的價值越來越高，因此以貨幣來作為補償手段，無法保障被征收人的利益。從長遠來看，土地被征收之后，很可能意味著該農(nóng)民的衣食住行都無法得到保障，而前期所進行的安置補助的貨幣補助無法確保農(nóng)民的長期生機。

同時，對于耕地征收的補償，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍。這也是有問題的，由于耕地很大意義之上是“看天吃飯”的，因此，如若該地三年適逢干旱或洪澇，產(chǎn)量急劇下降，適用該條款是不恰當?shù)摹?/p>

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[論文關鍵詞]小產(chǎn)權房 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織 利益分配

一、小產(chǎn)權房的現(xiàn)實背景及定義

隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，我國的城市化率不斷提高，過去5年，我國城鎮(zhèn)化率由45.9%提高至52.6%，城鄉(xiāng)結構發(fā)生歷史性變化。從總體上看，我國城市人口已經(jīng)多于農(nóng)村人口。但與此同時，也有專家指出，我國的城市化是典型的“不完全城市化”，因為我國的城市化超過50%主要是從城市人口多于農(nóng)村人口這一角度定義的。如果綜合考慮涉及城市化率的其他指標（城市人口密度，城市面積等），我國的城市化率應該還未到40%，還有相當長的路要走。在城市化進程當中，大量農(nóng)村居民要進入城市居住，對住房形成了巨大的需求，這在一定程度上導致了我國房價的快速上漲。同時，也產(chǎn)生了一系列社會經(jīng)濟問題，小產(chǎn)權房產(chǎn)生的現(xiàn)實背景便是我國加快的城市化進程中民眾對房屋需求不斷增加，房價上漲的狀況。

那么，何為“小產(chǎn)權房”？

“小產(chǎn)權房”不是一個法律概念，是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。實際上，“小產(chǎn)權房”又叫“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”，是指在農(nóng)民集體土地上建設的房屋，不是經(jīng)過招標、拍賣、掛牌等方式取得的城市國有土地，也未經(jīng)規(guī)劃、未繳納土地出讓金和相關稅費，向本集體經(jīng)濟組織以外的居民銷售，并且只能獲得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的集體土地使用權證或村民委員會的蓋章證明，無法獲得國家土地、房屋管理部門頒發(fā)的國有土地使用權證和房屋所有權證。

不同學者也對小產(chǎn)權房進行了定義。陳耀東認為，“相對于城鎮(zhèn)開發(fā)的，權屬清晰能辦理權屬登記并能給購房者頒發(fā)物權證書的住宅房屋而言的；是在農(nóng)村宅基地、集體建設用地，甚至農(nóng)業(yè)用地上開發(fā)、建筑的用于居住的房屋”。付春認為，“沒有國家土地和建設部門頒發(fā)的土地使用權證和房屋所有權證或只有房屋所有權證，沒有土地使用證；是一種特殊權屬狀態(tài)下的房屋”。從這些定義出發(fā)，體現(xiàn)了小產(chǎn)權房的幾個顯著特征。第一，小產(chǎn)權房權屬不清。主要原因是其“產(chǎn)權證”是由鄉(xiāng)政府或村委會頒發(fā)，從法理上得不到國家的承認。第二，修建所使用的土地具有爭議性，甚至是違法用地。第三，由前兩個特征可知，既然小產(chǎn)權房得不到國家的承認、法律的保護，那么購買小產(chǎn)權房就存在一定的風險，使購房者的權益得不到足夠的保護。因此，其價格就相對較低（這也是小產(chǎn)權房屢禁不止的重要原因之一）。

二、小產(chǎn)權房產(chǎn)生的原因

（一）房價過快上漲，群眾居住困難

小產(chǎn)權房產(chǎn)生的現(xiàn)實背景是我國城市化不斷加快，越來越多的農(nóng)村人口進入城市，對房屋產(chǎn)生了巨大需求，這在一定程度上刺激了房價的上漲，而房價的過快上漲，使部分群眾（尤其是中低收入人群）“望房興嘆”。同時，政府在保障房、廉租房的建設上相對落后。從經(jīng)濟學的角度講，對房屋的需求遠超過對房屋的供給，尤其是相對廉價的房屋供給。面對房價“畸高”的局面，一部分中低收入群體不得不選擇小產(chǎn)權房來解決自己及家庭的居住問題。于是，小產(chǎn)權房的價格優(yōu)勢使得其存在著大量現(xiàn)實的購買群。

（二）土地法律較模糊，政策提供空間

從法理角度講，任何進入房地產(chǎn)市場的房產(chǎn)，必須建立在國有土地上。根據(jù)我國《土地管理法》四十三條規(guī)定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”。這里所指的“進行建設”，當然應包括進行房地產(chǎn)開發(fā)。而小產(chǎn)權房則是修建在集體土地上并出售給了本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人，這也是其非法用地的癥結所在。同時，《土地管理法》第四十三條還規(guī)定，“但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”。第六十二條規(guī)定，“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”。第六十三條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外”。這兩條規(guī)定說明，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及農(nóng)民可以在一定前提條件下修建住宅并且其“土地使用權可以發(fā)生轉移”。一方面，國家明令禁止集體土地直接進入市場進行房地產(chǎn)開發(fā)。另一方面，又從尊重和保護農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的角度出發(fā)，賦予了集體土地在一定條件下進行非農(nóng)建設并流轉的權利。這種法律上的模糊性，為小產(chǎn)權房的存在提供了打“擦邊球”的政策空間。

（三）征地制度失衡，一些農(nóng)民利益受損

其實，小產(chǎn)權房屢禁不止的原因還是在于利益分配問題。如前所述，隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，用地需求的不斷增加，土地的經(jīng)濟價值是在不斷顯化的。而圍繞著日益顯化的土地價值，多元的利益主體自然希望從土地增值中分得“一杯羹”。根據(jù)我國《土地管理法》第二條規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”。同時，第四十三條規(guī)定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”。這種由二元土地結構所造成的同地不同價的現(xiàn)象，使集體經(jīng)濟組織及農(nóng)民選擇小產(chǎn)權房這種“違法用地”的方式來維護自己的利益。

三、小產(chǎn)權房的治理

小產(chǎn)權房產(chǎn)生的現(xiàn)實背景，是我國城市化進程的不斷加快。在未來幾十年中，真正意義的城市化還在不斷進行。而城市土地面積的擴大則成為這一過程的明顯標志，城市土地面積的增加，主要是通過農(nóng)村土地的國有化。那么，農(nóng)村土地流轉為非農(nóng)建設用地必然是城市化進程中不可回避的話題。其實，小產(chǎn)權房的出現(xiàn)也是農(nóng)村土地轉變?yōu)槌鞘型恋氐囊环N“新”方式，說它“新”，是因為它打了法律的“擦邊球”，不同于法律規(guī)定的正常程序。

我們先理清土地流轉的正常程序。我國具有兩種土地所有權形式：城市土地的國家所有權與農(nóng)村土地的集體所有權?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律對農(nóng)村所有土地進行征用。征用后，土地所有權性質(zhì)發(fā)生變化，即由集體土地所有權轉變?yōu)閲宜?。同時，國家對農(nóng)村集體所有的土地實行征用必須支付相應費用。但有一點需要明確，土地所有權只能夠單方面縱向流轉，即由集體所有有償?shù)霓D變?yōu)閲宜?，其買方主體與賣方主體不能換位。換句話說，國家只征購土地而不出售土地，而農(nóng)村集體組織必須根據(jù)國家需要，將所有土地交售給國家，而不能把土地賣給其他組織和個人。

我們應當注意到土地流轉中的一個關鍵問題，就是國家征用農(nóng)村土地的補償問題。這個補償是否合理，是否完全照顧到農(nóng)民的利益？如果農(nóng)民利益得到了充分的保障，那么農(nóng)民就沒有必要通過小產(chǎn)權房的方式來分享土地增值收益。其實，我們也應當意識到，政府將農(nóng)村土地征收轉變?yōu)閲?，這也是國家經(jīng)濟社會發(fā)展的結果，是全社會人民共同努力的結果。并且，政府還需要對征收過來的土地進行總體規(guī)劃和大量配套的基礎設施建設，進行巨大的投入，這些都不是農(nóng)村集體組織自身投入的結果。那么，在土地出讓中存在巨大的土地差額也是合理的，通過差價形式回歸給國家和社會也是合乎情理的。但是，農(nóng)村集體組織的利益也必須予以照顧。在土地流轉過程中，農(nóng)民集體組織可采取適當?shù)?、可取的辦法分享一部分土地增值收益。不過，這種方法不應當包含小產(chǎn)權房。

那么，對于小產(chǎn)權房我們應采取何種措施，筆者認為，治理小產(chǎn)權房的總方針應是分門別類、區(qū)別對待、妥善處理。

（一）堅持分類處理原則，妥善協(xié)調(diào)各方利益

一方面，對于明顯不符合土地利用總體規(guī)劃，違法占用耕地，基本農(nóng)田保護區(qū)的小產(chǎn)權房，應堅決予以拆除。如果允許此類小產(chǎn)權房的存在，承認其合法性的話，那么勢必刺激其他集體經(jīng)濟組織違法占用耕地進行小產(chǎn)權房建設的意愿，這對耕地保護極為不利，會威脅國家的糧食安全。另一方面，對于符合土地利用總體規(guī)劃的小產(chǎn)權房，可以對其進行“轉正”。這也是出于避免社會資源浪費，保護勞動成果的目的。但是，“轉正”必須要補辦用地手續(xù)，補繳土地出讓金及各種稅費。同時，仍出于節(jié)約社會資源角度出發(fā)，是否可以將一部分小產(chǎn)權房轉變?yōu)椤傲夥俊?、“?jīng)適房”等民生工程？這或許也是解決小產(chǎn)權房的一條可選途徑。

篇7

土地儲備作為一種新型的城市土地管理制度，目前已在我國各地試行。它的實施，實現(xiàn)了政府對土地的集約化統(tǒng)一管理，保障了國家作為城市土地所有者的權益，也為國有企業(yè)脫困以及凈化土地市場創(chuàng)造了良好條件。但由于我國的土地儲備制度目前尚處于起步和摸索階段，土地儲備中的一些基本問題如土地儲備機構的設置、土地收購的性質(zhì)、土地儲備的范圍等，在理論和實踐中尚存重大分歧。本文將結合目前在全國較有代表性的杭州模式，從法律角度進行分析。

一、目前土地儲備制度試行中存在的問題

(一)關于土地儲備機構的法律地位

土地儲備機構作為我國新生的社會機構，其性質(zhì)到底應是什么，由于缺乏全國性有關土地儲備的專門性法律規(guī)范，因而到目前為止，尚無統(tǒng)一定論。從各地的實際操作看，主要有兩種形態(tài)：一是作為政府的一個管理機構。其中大多在現(xiàn)有的房地產(chǎn)管理部門中設一個處室。如，武漢市土地整理儲備供應中心，市政府將其設置為市規(guī)劃土地管理局的二級機構，縣處級單位，它僅在市征地拆遷事務部的基礎上增加土地整理儲備功能。二是設立專門的土地儲備中心，并將土地儲備中心單獨注冊為事業(yè)法人，政府通過立法或行政委托將儲備土地的相關權利授予該中心。在專門設立土地儲備中心的模式中又有單一管理和雙重管理兩種模式。所謂單一管理則是指土地儲備機構只隸屬于土地管理部門，如上海市土地發(fā)展中心；雙重管理則是政府專門設立土地收購儲備委員會。土地儲備中心既屬于土地管理部門，又受土地儲備委員會的領導，如北京市、杭州市等。根據(jù)杭州市《關于建立杭州市土地收購儲備機制的通知》(杭政[1997]13號文件)，“杭州市土地儲備中心是受市政府的委托，代表政府實施土地收購、儲備和出讓的前期工作的機構，作為非盈利性事業(yè)單位，具有獨立的法人地位。市土地儲備中心隸屬于市土管局，并接受市土地收購儲備管理委員會指導和監(jiān)管。”從目前實踐效果看，雙重結構模式較為理想。因為，土地儲備中涉及方方面面問題，既有與政府部門的其他機構的協(xié)調(diào)問題，如計劃、城市規(guī)劃等，又有落實收購資金等問題，雙重結構模式能從體制上較好地保障土地儲備制度的運行。其實，無論是作為政府職能部門中的處室，還是政府授權的獨立的事業(yè)單位，就其權利性質(zhì)而言，都是代表政府行使職權。

1、土地收購儲備管理委員會

根據(jù)杭州市《關于建立杭州市土地收購儲備機制的通知》，杭州市土地收購儲備委員會由分管市長牽頭，市政府辦公廳、市計委、經(jīng)委、教委、貿(mào)易辦、規(guī)劃、財政、金融、房管及土管等各有關主管部門領導為成員組成。其主要職責包括研究制定土地收購、儲備、出讓的政策及規(guī)章，協(xié)調(diào)各有關部門的關系，落實土地收購、儲備資金，確立年度土地收購儲備出讓計劃或地塊，審查計劃和資金運作情況，監(jiān)控國有土地資產(chǎn)的運作。從《通知》賦予土地儲備委員會的職責看，很顯然具有明確的行政管理職能，尤其是其中的“確定年度土地收購儲備出讓計劃或地塊”一項，與土地使用權被收購的單位或個人產(chǎn)生直接的相關法律關系，但從其組成看，該機構并非政府的正式機構，并不具有獨立承擔法律責任能力。根據(jù)最高人民法院關于行政訴訟法若干問題的意見第20條的規(guī)定，以其名義所作出有關土地儲備的具體行政行為的后果應由組建機構——市政府來承擔。

2、土地儲備中心

杭政[1997]13號文件規(guī)定，杭州土地儲備中心是受市政府委托實施土地收購、儲備以及出讓前期開發(fā)準備工作的機構，作為非盈利性事業(yè)單位，具有獨立的法人地位。隸屬于市土管局，并接受市土地收購儲備管委會的領導和監(jiān)督。主要職責是：(1)根據(jù)市土地收購儲備管委會提出的收購計劃，對企事業(yè)單位需盤活的存量土地和其他需調(diào)整的城市存量土地適時進行收購；(2)根據(jù)土地利用和城市總體規(guī)劃以及市場需求，適量儲備土地，為增強政府對土地供應的調(diào)控力度服務；(3)管理由市政府依法收回的違法用地、閑置拋荒土地及無主土地，并納入儲備土地范圍；(4)多渠道、多途徑籌措資金。在市土地收購儲備管委會的指導和監(jiān)督下，加強與各金融機構的配合，管理，運作好土地收購、儲備的資金；(5)在市政府職能部門的指導下，做好儲備土地的前期開發(fā)工作，做好對收購、儲備土地的資金測算平衡、招商洽談以及投放市場的前期準備，并協(xié)助做好土地出讓的其他準備工作；同時要搞好綜合統(tǒng)計，定期向市土地收購儲備管委會報告運作情況；(6)完成市政府交辦的其他任務。很顯然，從表面看土地儲備中心是事業(yè)法人，在法律上具有獨立承擔責任的資格和能力。但是土地儲備中心的收購、儲備管理、開發(fā)整理等行為均是受政府委托而為的行為(而并非法律的授權)，因而它與政府間有委托與受托關系，根據(jù)委托法律關系的一般原理，受托人必須以委托人的名義從事受托行為，其法律后果也應由委托人承擔。其結果土地儲備中心的獨立法人資格實質(zhì)上毫無法律意義。諸如土地儲備中心與商業(yè)銀行及其他金融機構間的貸款合同、土地公債的償還、收購款的支付等，一旦發(fā)生土地中心違約，則違約責任的承擔就會出現(xiàn)主體混亂的局面。

(二)進入土地儲備中心儲備的土地的范圍

關于進入土地儲備中心儲備的土地，各地的規(guī)章或政府文件所設定的范圍有所不同，但大致可分為五種來源：即收回、收購、征收、置換、沒收。各地普遍存在的問題是：法律概念混亂，列舉不規(guī)范。因而有必要在法律上給以界定。

1、收回是指政府作為國有土地使用權的出讓者依照法律規(guī)定和合同的約定向土地使用者無償收回土地使用權的行為。根據(jù)《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律和行政法規(guī)的規(guī)定，收回土地使用權主要有下列情形：(1)出讓合同約定的土地使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或申請續(xù)期未獲批準的；(2)因單位撤消、解散、破產(chǎn)等停止使用原劃拔的國有土地的；(3)公路、鐵路、機場、礦場經(jīng)核準報廢的；(4)土地使用者未按出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的。

2、收購是政府或其指定的機構依照有償原則向土地使用者贖回土地使用權的行為。收購行為可分為自愿與強制兩種方式。自愿收購是政府或其指定的機構根據(jù)土地使用人的申請或儲備需要與土地使用人進行協(xié)商，達成收購協(xié)議，從而收回土地使用權。強制收購是指政府或其指定的機構根據(jù)城市規(guī)劃和社會公共利益需要，強制收回土地使用權的行為。

3、征收是政府部門出于建設用地的需要，將集體所有的土地轉化為國有土地的行為。征收以前一直被稱為征用，但征用與征收應是兩個不同的概念。征收是強制變更所有權的行為，具有永久占有性。而征用并不改變所有權，只是使用權在一定時期的強制性的轉移，一旦征用的法定情形消失，征用人就應返還被征用的財產(chǎn)。征收的特征主要表現(xiàn)為：(1)征收的主體是國家，而不是建設用地者；(2)被征收的對象是集體所有的土地；(3)征收土地適用依法補償原則，補償?shù)姆秶?、標準，法律均有明確的規(guī)定；(4)征收土地必須嚴格依照法定程序。

4、置換指以土地資源的重新配置為目的的土地使用權的互換。置換的目的主要是：(1)最有效利用土地；(2)保護和改善城市環(huán)境；(3)實現(xiàn)城市的舊城改造。目前土地置換主要表現(xiàn)為企業(yè)遷移以及城市改造中個人的拆遷。

5、沒收是行政處罰機關或人民法院對違法或犯罪分子的非法財產(chǎn)予以沒收的行政和刑事處罰。其中若涉房屋及土地使用權的，收為國有。

上述幾種方式中，國家法律、法規(guī)對收回、征收、拆遷、沒收的條件、程序，均有明確的規(guī)定，而收購則缺乏相應的法律規(guī)范，因而理論分歧較大。焦點在兩方面：一是收購行為的性質(zhì)，二是收購的價格確定。

關于收購行為的性質(zhì)，主要分歧在于自愿還是強制上。持“自由說”的人認為，收購行為是市場條件下的自由“買賣關系”，即政府及其授權委托的土地收購機構與被收購單位或個人是平等的經(jīng)濟主體，是否收購及收購的價格均由雙方在自愿、公平、有償?shù)那疤嵯?，根?jù)市場狀況自由協(xié)商確定。持“強制說”觀點的人則認為，土地收購應確定為政府的行政權力，對被收購方來說是一種行政義務。只有這樣，才能確保政府建立和實施土地收購儲備制度的宏觀社會經(jīng)濟目標的實現(xiàn)。

由于對收購行為性質(zhì)的認識不同，收購價格的確定原則也有所不同?！白杂烧f”認為，土地收購的價格必須完全按照市場原則，由雙方協(xié)商確定?！皬娭普f”中則出現(xiàn)了分歧：有的認為，收購是一種行政行為，收購價格不必遵循等價有償原則，應參照土地征收和舊城改造拆遷制度中的補償安置方法確定；另一些人則創(chuàng)設了“強制買賣”說，即認為土地是否收購是政府的行政權力，但收購價格則應按市場價格確定。

筆者認為，“自由論”和“強制論”均有失偏頗，收購行為性質(zhì)不能一概而論，應視政府在收購時的不同身份而定。

政府的主體身份表現(xiàn)在國有土地上是雙重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者。作為所有者代表，政府享有對土地的占有、使用、收益和處分的土地權利。作為權利，始終是與義務相對應的。根據(jù)所有權與經(jīng)營權相分離原則，國有土地實行土地使用權出讓、轉讓制度。中華人民共和國境內(nèi)外的公司企業(yè)，其他組織和個人，除法律規(guī)定外，都可以依法取得土地使用權，對土地進行開發(fā)、利用、經(jīng)營。取得的方式是與所有權代表者簽訂國有土地的出讓合同。根據(jù)《國有土地使用權出讓與轉讓暫行條例》，土地出讓合同應當按平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂。在合同規(guī)定的使用年限內(nèi)，土地使用者可以轉讓、出租、抵押等，其合法權益受國家法律保護。正在制定過程中的《物權法》(征求意見稿)中，也明確了法律對土地用益權人的保護，表明了禁止任何單位或個人用任何方式侵害其用益物權的立場。而強制買賣實質(zhì)上是土地出讓者可以任意單方解除合同。因此，如果一味強調(diào)“強制性買賣”，勢必與現(xiàn)行法律法規(guī)沖突，損害土地使用權人的合法權益，剝奪其在合法使用期限內(nèi)的用益物權。因此，筆者認為作為一般意義的政府儲備土地的收購，應是政府作為出讓合同的主體一方與另一方平等協(xié)商的結果，必須實行自愿原則。

作為行政管理者，政府在土地這項特殊財產(chǎn)上還表現(xiàn)為權力。作為權力，是與服從相對應，與強制劃等號的。政府對土地資源的管理權，源自于憲法賦予的政府的經(jīng)濟管理權。土地是人類社會生產(chǎn)、生活必不可缺的物質(zhì)財富，是最基礎性的資源之一，政府的職責就是使有限的土地資源能夠得到合理的、可持續(xù)的利用和開發(fā)。政府有權通過行政措施如征收、沒收、征用、強制性收購等，使土地資源發(fā)揮更好的效用。但行政權力屬公權力，它與個體的權利不同，它的行使不是為了自身的利益，而是為了社會公共利益。因此，公共利益性也就成為政府行使行政權力的前提和目的，或者說是政府行使行政權力時的一項義務，它也是判斷行政行為合法性的主要標志。這一點在有關的土地法律規(guī)范中都有所體現(xiàn)，如《土地管理法》第2條第4款“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第19條：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權……在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回?！笨梢?，土地收購制度中可以設定政府的強制權，但必須嚴格限定于社會公共利益范疇。

二、關于土地儲備制度與現(xiàn)行法律制度的兩大沖突問題

(一)劃撥土地的使用權的轉讓與土地收購問題

在計劃經(jīng)濟體制中，土地作為公共資源，完全由政府無償提供，其結果是城市土地大量掌握在國有或集體企業(yè)手中。國有土地實行有償使用制度后，這些企業(yè)的土地依然保留了其劃撥性。同時，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(第45條)和《城市房地產(chǎn)管理法》(第39條)還賦予其有條件的轉讓權，即經(jīng)過政府有關部門的審批并繳納土地出讓金后，原劃撥土地就可以轉讓。而現(xiàn)行的土地儲備制度將“因單位搬遷、解散、撤消、破產(chǎn)、產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整或其他原因調(diào)整出的原劃撥的國有土地”，全部納入土地儲備機構的儲備范疇。這一規(guī)定實質(zhì)上取消了這些企業(yè)對劃撥土地的轉讓權。筆者認為，賦予劃撥土地的使用人有條件的轉讓權，是不符合法理精神的：一方面劃撥土地是將土地作為公共物品提供給社會。在市場經(jīng)濟條件下，土地只有在用于公共目的時才能由政府無償提供。我國《土地管理法》對劃撥土地取得的嚴格限制就說明了這點(注：《土地管理法》第54條規(guī)定：“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是下列建設用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以劃撥方式取得：(一)國家機關用地和軍事用地；(二)城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。”)原劃撥土地的使用人一旦解散、撤消、破產(chǎn)或將土地轉讓，就喪失了公共目的性。另一方面《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)均規(guī)定，因單位撤消、解散、破產(chǎn)等停止使用原劃拔的國有土地的情形，政府有權收回土地使用權。

(二)強制收購與土地使用權的轉讓問題。

從法理上看，當國家授權各級人民政府土地管理部門代表國家訂立土地使用權出讓合同時，土地管理部門是以土地所有權人的代表，而不是以行政管理者的身份出現(xiàn)的。作為合同一方當事人，其法律地位與另一方當事人即土地使用者是完全平等的，不僅在訂立合同過程中，雙方應遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，而且在合同訂立以后，雙方都應嚴格按照合同的規(guī)定履行，不得擅自終止合同，否則，就應承擔相應的民事責任。如果認為作為出讓一方的國家(政府)仍然享有強制收購的特權，則出讓人可以不顧合同的規(guī)定而隨意行使其特權，這樣，國家與土地使用者之間的合同關系將形同虛設，而這種現(xiàn)象，正是我們在當前的市場經(jīng)濟建設中需著力糾正的。

由于我國實行的是土地公有制，土地“私權”主要反映在土地的用益物權上，現(xiàn)行的國家法律明確了對用益物權的保護。依法取得土地使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內(nèi)可以轉讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動，合法權益受國家法律保護。只有在“未按土地使用權出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的”，土地使用權方“不得轉讓”。除了在特殊情況下基于“社會公共利益的需要”并經(jīng)法定程序外，“國家對土地使用者依法取得的土地使用權不得提前收回”。法律之所以這樣規(guī)定，其用意應當說是很明顯的，即不僅要保護土地使用權人的合法權益，更要防止他人對土地使用權人行使土地使用權的干涉和妨礙。如果說政府在土地儲備中可以對權利人依法取得的土地使用權實行強制收購，實際上意味著對權利人享有的土地使用權這一正當?shù)拿袷聶嗬南拗坪头穸?，這不僅與國家的立法意圖相違背，也不利于土地市場的發(fā)育和成長，甚至有可能成為“公權力”侵害“私權利”的借口。

三、完善土地儲備制度的法律思考

(一)改變立法結構，變實施條例為管理條例。

行政法律規(guī)范內(nèi)容的側重點應是設定行政管理機關，賦予其管理職權，設定行政相對人的權利義務及規(guī)定相應的法律責任。就杭州市土地儲備管理辦法而言，立法重點應把握幾個方面：1、立法目的。2、土地儲備行為的管理機關及職權。3、允許進行儲備的土地范疇和不得儲備的范疇。4、土地儲備的相關制度，如壟斷經(jīng)營、儲備基金、監(jiān)督管理等。5、儲備機構的權利和義務。6、法律責任。至于具體的操作規(guī)程應由儲備管理機構的章程去設定。

(二)改變授權方式，變行政委托為法律授權

行政委托是行政機關將依法享有的行政權力，通過委托，由不具備該項行政權的機構行使。行政委托的特點是(1)受托機構必須以委托人的名義行使權力；(2)受托人行使委托范圍內(nèi)權力所產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔。法律授權是立法機關通過法律、法規(guī)或規(guī)章直接賦予一定的機構行使有關的權力。在法律授權的情況下，被授權機構以自己的名義獨立行使職權，也獨立承擔相應的法律責任。

由于土地儲備制度目前尚處于實踐探索之中，相應的法律制度尚不完善，尤其是高層次立法近乎空白，現(xiàn)有的依據(jù)大都只是地方政府的行政規(guī)章，有的則僅是地方政府的文件，因而存在著政府機關行使權利缺乏相應的法律依據(jù)的問題。在這些僅有的地方行政規(guī)章和文件中，大都采用行政委托方式，授權土地儲備機構行使土地儲備權利，并將這些機構注冊為獨立的事業(yè)法人。從這些土地儲備機構的業(yè)務范圍看，幾乎清一色的均來自于政府委托，并無自身開展的業(yè)務。從法律角度而言，其獨立法人資格近乎虛設。因此只有將行政委托變?yōu)榉墒跈?，才能解決權利行使的合法性問題，也才能使土地儲備中心的獨立地位得以真正的發(fā)揮。

(三)確立規(guī)劃優(yōu)先的原則，理順規(guī)劃與儲備的關系

土地規(guī)劃是指政府在土地上進行各種用地合理配置的綜合性活動。土地規(guī)劃又分土地利用總體規(guī)劃與土地利用詳細規(guī)劃。土地利用總體規(guī)劃是根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃而制定的綜合性利用土地的規(guī)劃。土地利用詳細規(guī)劃是根據(jù)總體規(guī)劃而制定的專業(yè)性土地利用規(guī)劃。其中城市規(guī)劃就屬土地利用的詳細規(guī)劃。

土地規(guī)劃在土地利用中具有絕對的權威地位，我國《土地管理法》規(guī)定，國家實行土地用途的管理制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃時，應明確規(guī)定土地用途，使用土地單位和個人則應嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地的?！冻鞘幸?guī)劃法》也明確規(guī)定，任何單位和個人都有遵守城市規(guī)劃的義務，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地利用和各項建設必須符合城市規(guī)劃，服從規(guī)劃管理。因此，土地儲備中的征收、收購、土地的出讓等均應服從規(guī)劃的要求的，在服從規(guī)劃的前提下進行。要避免為儲備而任意改變規(guī)劃的行為。

(四)明確公共利益的范疇，防止行政權力的濫用

如前所述，土地儲備中心的土地主要來自于政府對原出讓使用權的國有土地收回、收購、置換以及對集體所有土地的征收，這些方式中，除法律明確規(guī)定收回、置換、拆遷、收購的具體依據(jù)外，幾乎都還有一條概括性條款，即公共利益條款。公共利益的保護成為土地儲備機構代表政府部門行使土地儲備權的核心目的，也是判斷其行為合法性的主要標志。然“公共利益”是一個抽象含糊，難以明確的概念，因而實踐中極易導致權力的濫用。為了防止政府，各國大都將公共目的解釋為公共的使用和具有公共利益的用途，并通過立法加以細化。如韓國1962年《土地征用法》第2條規(guī)定：公益事業(yè)需要土地，而將該土地用于公用事業(yè)又是恰當時，可以根據(jù)本法的規(guī)定予以征用或使用。所謂公益事業(yè)是指(1)有關國防、軍事建設事業(yè)；(2)鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、煤氣、廣播、氣象觀測、航空等建設事業(yè)；(3)國家或地方公共團體設立的辦公場所、工廠、研究所、公園、市場等建設事業(yè)；(4)國家或地方公共團體指派的建設者，由他們所進行的住宅建設或住宅用地開發(fā)事業(yè)；(5)其他根據(jù)法律可以征用或使用土地的事業(yè)。香港《官地回收條例》規(guī)定，公共用途，是指一切有關對公共大眾有利益的規(guī)劃及建設，如公路建設、公共屋村、街道、市場、公共休息場所等。臺灣的《土地法》將公共事業(yè)限為：①國防設施；②交通事業(yè)；③公共事業(yè)；④水利事業(yè)；⑤公共衛(wèi)生；⑥政府機關、地方自治機關及其他公共建筑；⑦教育、學術及慈善事業(yè)；⑧國營事業(yè)；⑨其他由政府興辦以公共利益為目的事業(yè)。

我國現(xiàn)行法律對于“公共利益”問題未作具體解釋，完全憑政府自由裁量，以致造成我國耕地流失的首要原因來自于各地政府亂建開發(fā)區(qū)而征用耕地，從而造成耕地的非農(nóng)化。因此，筆者認為，在土地儲備立法時應摒棄“一般性的抽象委托”的立法，對“公共利益”應在法律上作出具體界定。

(五)建立先買權制度，擴大儲備土地的來源。

土地先買權是指土地使用者在轉讓土地使用權時，政府(或其指定的機構)具有先行與之交易的權利。土地先買權制度在市場經(jīng)濟發(fā)達的一些西方國家也有其蹤影，如日本的土地先買制度包括根據(jù)公擴法(日本促進公有地擴大的有關法律)建立的協(xié)議先買制度和根據(jù)城市規(guī)劃法建立的形成權先買制度。法國規(guī)定，在指定的規(guī)劃發(fā)展區(qū)內(nèi)(這種區(qū)域主要是為發(fā)展住宅、開發(fā)旅游地、控制土地投機、設立保留地而建立)，國家、地方公共團體、公營公司等都可以行使土地先買權；在德國，凡詳細規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地交易，地方政府都可以行使一般先買權。由于這些國家均允許土地私有，因而其先買制度的客體是土地的所有權。我國實行的是土地公有制，憲法嚴禁土地所有權的買賣，但允許國有土地使用權進入流通市場，因此，我國的土地交易實質(zhì)上是使用權的交易，我國要設定的土地先買權制度，只能是政府在土地使用權轉讓市場的先買制度。

土地先買制度與征用、征收、強制購買等有相似之處，即都有一定的政府強制色彩，都對土地私權進行了一定限制。但性質(zhì)上完全不同：(一)征用、征收、強制性購買產(chǎn)生的基礎是政府的行政權，而先買權產(chǎn)生的基礎則是所有權，政府是國有土地的所有者代表，所有權人在其所有物的交易中應當具有優(yōu)先權。(二)征用、征收、強制性購買表現(xiàn)為政府與相對人的行政關系，政府與征用、征收、收購對象之間的關系是命令與服從關系，而先買制度實質(zhì)則表現(xiàn)為買賣關系，買賣雙方表現(xiàn)為平等的主體關系。政府只是作為所有者比其它主體具有優(yōu)先交易的權利。

篇8

一、違法建筑的界定

目前關于違法建筑，實定法無統(tǒng)一規(guī)定，學理上的認識也不盡統(tǒng)一。一般認為，違法建筑是指違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。學理上對于違法建筑的認知差異，主要源于“違法建筑”和“違章建筑”之間的概念爭議。如王才亮律師認為，違法建筑是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和構筑物；而違章建筑是指違反包括法律在內(nèi)的各種制度規(guī)定的建筑物和構筑物，它不僅包括違反法律、法規(guī)的規(guī)定所建造的建筑物和構筑物，還包括違反除法律、法規(guī)之外的行政規(guī)章和各種制度之規(guī)定所建造的建筑物和構筑物。[ 參見王才亮、陳秋蘭：《違法建筑處理實務》，法律出版社2008年第1版，第11頁。]而更多的學者則認為違法建筑與違章建筑只具有形式上的差異，其內(nèi)涵是一致的。[ 參見周友軍：“違章建筑的物權法定位及其體系效應”，載《法律適用》2010年第4期。葉青：“違章建筑的否定與肯定”，西南政法大學碩士學位論文，2008年。]

筆者認為，任何建筑物和構筑物的建設，都必須滿足法律規(guī)范的要求。這種規(guī)范要求，基于建筑地域和建筑類型的不同而有所差異。如《建筑法》、《環(huán)境保護法》、《防洪法》、《文物保護法》、《水污染防治法》、《公路法》等都對相關領域的建設行為提出了具體的要求。這種規(guī)范要求，既包括程序上的，也包括實體上的?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》、《土地法》等對建設行為的規(guī)范，主要是程序上的要求；而各個具體領域的法律法規(guī)對建設行為的規(guī)范，既包括程序上的，也包括實體上的。無論是對程序規(guī)范的違反，還是對實體規(guī)范的違反，都能成為建設行為“違法”的理由。而其所建設的建筑物、構筑物及相關設施，自然也就成為“違法建筑”。當然，建造人違反的，必須是強制性的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范所設定的義務是選擇性、推薦性的，即使建造人未滿足這些義務要求，其建筑也不構成“違法”。據(jù)此，本文將違法建筑界定為：違反公法上強制性規(guī)范的建筑物、構筑物及相關設施。

二、違法建筑的物權地位

如前所述，違法建筑主要是違反公法上強制性規(guī)范的建筑物、構筑物及相關設施。那么這種“違法”是否會導致其所有權的滅失呢？這就需要從違法行為產(chǎn)生的法律后果來進行探討。如前所述，違法建筑之上違法的要素具有多元化之特征。既可能違反相關土地管制的法律規(guī)范，也可能違反相關規(guī)劃的法律規(guī)范，亦可能違反有關建筑的法律規(guī)范。但基于建設工程規(guī)劃許可所具有的集中效力，下文主要以未領取建設工程規(guī)劃許可證或未按照許可證要求進行建設行為之法律責任來進行分析。

我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條之規(guī)定：“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款?！睋?jù)此規(guī)定，對于未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證進行建設的法律評價，應當考慮兩個要素：（1）當事人是否取得規(guī)劃建設許可證或按許可證要求進行建設，這是一個事實評價，比較容易得到確認；（2）違法建設能否通過改正措施消除對規(guī)劃實施的影響。這一要件可以拆解為兩個子要件：A. 違法建設對規(guī)劃實施產(chǎn)生了怎樣的影響？B. 這種影響能否通過改正措施得到消除？通過對這兩個要件的不同判斷，能夠產(chǎn)生不同的法律責任。一是責令停止建設；二是責令改正+罰款；三是責令拆除；四是沒收和（或）行政處罰。

在這四種責任形式中，前兩種責任形式并不剝奪建造人對財產(chǎn)的所有權；后兩種則可能影響建造人的所有權。就前兩種責任形式而言，其適用條件主要在于正在建設中的違法建設和“能夠通過改正措施消除對規(guī)劃實施的影響”的違法建筑。如果純粹從技術角度考慮，實踐中，除了絕對違反公法上的禁止性規(guī)范而產(chǎn)生的違法建設外，絕大多數(shù)違法建設的違法性都能通過改正措施得到矯正。但不同的是，這種“改正措施”的具體形式如何選擇，其實施成本如何得到考量。但無論行政機關如何裁量，這兩種責任形式并不直接影響當事人對違法建筑的物權。

后兩種責任形式即“責令拆除”和“沒收”涉及到當事人對違法建筑物權的處理。前者的主要適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”；后者的適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“不能拆除的”。前者涉及的是從物理上直接消滅該標的物的所有權；后者則是通過法律上所有權的強制剝奪來轉移該標的物的所有權。但需要注意的是，上述兩種責任形式也不影響違法建筑物權的存在。（1）這兩種責任形式都是行政處理的結果。在行政機關對該違法行為作出行政處理之前，該標的物依然合法存在。而行政機關對該違法行為的處理，要受到執(zhí)法資源、期限等諸多因素的制約。并非任何違法行為都能得到處理，特別是及時處理。在行政機關做出處理決定之前，如果不承認違法建筑的物權效力，其法律狀態(tài)將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，有違法安定性原則；（2）這兩種責任形式的效力都是非終局的。具言之，即使行政機關作出了“責令拆除”或“沒收”的行政處理決定，違法建筑物之物權并不當然消滅。當事人仍可在法定期限內(nèi)通過行政復議或行政訴訟挑戰(zhàn)該行政處理決定。因此，這兩種責任形式仍可能因行政復議或司法審查而被撤銷；（3）即使認可這兩種責任形式的合法性，其也并不必然消滅違法建設的所有權。如在“沒收”之后，在政府決定將其拆除之前，其所有權仍然能夠成立；只是違法建筑的所有人由建造人變?yōu)閲?。在作出責令后，政府亦可能因當事人無處居住，或因當事人反抗激烈，或因執(zhí)法重點的轉移，或因執(zhí)法資源的有限，而不采取措施。如此，違法建筑仍得以存在。如果不承認其物權效力，有違法的安定性；（4）這兩種責任形式的適用條件相當嚴格。責令拆除適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”。如前所述，前一條件的成立，需要經(jīng)過如下程序的審查：①評估違法建設對規(guī)劃實施的影響；②評估違法建設能否采取改正措施；③評估改正措施能否消除對規(guī)劃實施的影響。在欠缺科學的程序機制的情況下，上述要件適用的正當性很容易受到挑戰(zhàn)。

綜上，建造人違反公法而建造的違法建筑，會因違法情由和違法情節(jié)的不同而產(chǎn)生不同的法律責任。但無論是責令停止建設、行政處罰，還是責令拆除，甚至“沒收”，都不必然改變違法建筑之物權狀態(tài)。質(zhì)言之，當事人對公法的違反，即使對強制性，乃至禁止性規(guī)范的違反，都不直接和必然影響違法建筑的物權效力。

三、違法建筑的處理：超越以“拆除”為核心的治違思路

我國法律對違章建筑的規(guī)定主要集中在《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《物權法》以及其他專項法律?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定：“對違反土地利用，總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設用地的，限期拆除在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施；可以并處罰款?！钡?6條規(guī)定：“未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款?！?007年通過的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條就規(guī)定，在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設的，建設單位或者個人應當向相關主管部門申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。第64條規(guī)定：“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款?！?2007年通過的《物權法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?0條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！钡珜τ谶@兩條規(guī)定如何理解，學術界存有不同意見。多數(shù)觀點認為，《物權法》將違章建筑排除在因事實行為設立物權的情形之外，其修建行為不具有設立物權的法律效力。但另有部分學者認為建造人對于違法建筑享有不動產(chǎn)所有權，《物權法》并未否定違法建筑的物權效力。[ 參見周友軍：“違章建筑的物權法定位及其體系效應”，載《法律適用》2010年第4期。葉青：“違章建筑的否定與肯定”，西南政法大學碩士學位論文，2008年。]通過對上述三部法律關于違法建筑條款的梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)，違法建筑在我國實體法框架下幾無存在空間。除了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對“尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的”，規(guī)定了“限期改正+罰款”的處理措施外，其它法律規(guī)定的都是“限期拆除”。如此，我國實體法基本上形成了一套以拆除為核心的違法建筑治理思路。

然而，以拆除為核心的治違路徑，在理論和實踐中已遭遇諸多困境。其主要表現(xiàn)在如下幾個方面：（1）無視違法建筑建造人的財產(chǎn)權益。盡管目前理論和實務界關于違法建筑的權屬問題存在一些爭議，但無可否認的是，違法建筑不是無主物，其具有一定的財產(chǎn)屬性。無論是賦予其“所有權”，還是將其定位于“占有”，違法建筑所具有的財產(chǎn)屬性應當不容否認。如果不問情由，只要其違反了相關的公法規(guī)范，就一律拆除，無疑會損害建造人的合法權益；（2）不區(qū)分違法事由，有欠公平。規(guī)劃法和建筑法在我國的實施，只有二十多年的時間。相當多的城市在相當長的一段時間內(nèi)，并無統(tǒng)一的城市規(guī)劃。實踐中，違法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因歷史原因造成，如當事人在建造房屋時并無統(tǒng)一的城市規(guī)劃；有些是地方政府的原因，如八九十年代地方政府為招商引資而給予投資者各種優(yōu)惠政策，未辦理相關許可證件；當然也有很多是當事人自己為獲得非法利益而建設的違法建筑物。對這些不同的情形，不區(qū)別對待，而統(tǒng)一拆除，并不予補償，顯然有失公允。（3）一拆了之會造成巨大的資源浪費。以2011年拆除的“深圳海上皇宮”案為例，“海上皇宮”建設耗資上億，而拆除費用也高達千萬。即使海上皇宮存在著違法使用海域等違法情形，但其是否必須予以拆除而不存在其他任何補救辦法呢？（4）拆除違法建筑還應當考慮貧困群眾的生活困難。實踐中不少違法建筑已經(jīng)成為貧困群眾生產(chǎn)生活的必需品，成為他們賴以生存的唯一依靠。盡管這些違法建筑的存在可能存在影響市容、環(huán)境、規(guī)劃等情形，但拆除這些違法建筑實際上就剝奪了這些貧困群眾的生存依靠。這必然招致他們的激烈反對，并可能引發(fā)社會的不安定、不和諧。

為此，我們必須打破這種以“拆除”為核心的治違思路，確立“分類治理”的治違格局，根據(jù)當事人違法事由和違法情節(jié)，對違法建筑采取不同的處理模式。基于違法建筑的存在對公共利益的不同影響，我們可以將違法建筑大體分為三類：（1）公共危害性違法建筑――可能損害公共利益或者危害公共安全的違法建筑；（2）民事侵權性違法建筑――對公益無直接影響，只是侵害相鄰關系的違法建筑；（3）無礙性違法建筑――不對社會公共利益造成明顯危害，也不會直接侵犯他人合法權益的違法建筑。對這三類違法建筑，應根據(jù)具體情況作出不同的處理。

四、拆除違法建筑的補償問題

（一）區(qū)分違法建筑的公法效果與私法效果

在學理上，根據(jù)法律所調(diào)整利益之不同，我們將調(diào)整公共利益的法律稱為公法，將調(diào)整私人利益關系的法律稱為私法。違法建筑據(jù)此可分為僅違反公法如《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》的違法建筑；既違反公法又違反私法的違法建筑；以及僅違反私法如《物權法》、《民法通則》的違法建筑。對于僅違反公法，而不違反私法的違法建筑只會受到公法上的否定評價：如拘留、罰款、限期拆除等行政處罰的法律后果。除非違法建筑被罰沒、拆除等徹底滅失外，即對于客觀存在且為建設人所占有的違法建筑物，一般不會影響到違法建筑私權利益，不影響違法建筑的權屬、利用關系。在私法領域，依據(jù)私法上“法無禁止即授權”的理念，對于僅違反公法的違法建筑在私法上仍會受到肯定性的評價，如違章建設人和合法建設人同樣受到私法平等調(diào)整和保護。對于既違反公法又違反私法的違法建筑將會導致公法和私法的雙重否定性評價，如未經(jīng)房屋、土地管理部門批準而擅自在他人土地上建造違法建筑，既要受到行政處罰，又要承擔侵權的民事責任。此時，一般來說，公法上的否定性評價是不會影響到違法建筑在私法上調(diào)整關系的。例如違法建筑侵害土地所有權人利益的，盡管違章建設人被處以罰款、限期拆除，但在違法建筑存續(xù)期間，違章建設人的占有權利則受到土地所有權人物上請求權效力的限制，土地所有權人可以請求恢復原狀、排除妨害、損害賠償?shù)人痉ň葷?；而對于違法建筑占有人，社會公眾仍負有對違法建筑尊重和不作為的義務。對于僅違反私法的違法建筑，此類建筑并不違反《土地管理法》等公法，僅構成對他人私權利的侵犯，受害人可基于相鄰權、侵權等主張排除妨礙、損害賠償?shù)染葷?/p>

（二）先處理后補償

篇9

【關鍵詞】：土地使用權轉讓；計稅價值；評析

【引言】目前土地使用權轉讓稅收問題，存在不公平、不合理現(xiàn)象，這主要是由于在不同程度商對轉讓的法律依據(jù)不明，對轉讓的規(guī)范程序不清、對轉讓標的土地使用權內(nèi)涵范圍和內(nèi)涵價值不透造成的。在此，筆者對這些情形結果分門別類地加以闡述和明晰，以求得相應的稅負合法與公平。

一、土地使用權轉讓概念內(nèi)涵及程序

1.1土地使用權轉讓的法定特定涵義。

出讓土地使用權已經(jīng)形成較為規(guī)范的法律體系，其法律法規(guī)主要有《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定》，據(jù)此，土地使用權轉讓法律概念是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈送等方式，轉讓是按法定的程序和條件進行的。這個概念中，土地使用權，性質(zhì)是國有，取得類型是出讓。平常所說的土地使用權轉讓的法律概念就是如此，全面的描述就是國有出讓土地使用權的轉讓。不能把其他類型或性質(zhì)的土地使用權與之相混淆，而在操作中按雷同程序轉讓。對此，國家專業(yè)機構也許對此比較清楚些，但是被管理對象也許含混些。

1.2土地使用權轉讓特定概念的例外。

1.2.1劃撥土地使用權轉讓的實質(zhì)。劃撥土地使用權轉讓是國有出讓土地使用權轉讓的例外，實質(zhì)是補辦出讓等有償使用手續(xù)或補辦其他體現(xiàn)國有土地使用權的手續(xù)，與此同時劃撥土地使用權本身的價值也在市場主體之間發(fā)生轉移。轉讓所涉及的當事人有三個，包括國家、原劃撥土地所有權轉讓者、土地使用權和所附著不動產(chǎn)的受讓者。在此，從劃撥土地使用權概念和轉讓程序的角度予以明晰。

1.2.2劃撥土地使用權法律概念。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權。這里說的無償取得是相對的，相對于國家這一主體而言的，肯定是無償?shù)模鄬τ趪抑獾钠渌麢嗬黧w，不一定是無償?shù)摹?/p>

1.2.3劃撥土地使用權轉讓程序。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉讓方應當按照國務院規(guī)定將轉讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

按此程序，劃撥土地使用權轉讓實質(zhì)是國家是對受讓方直接或間接實現(xiàn)所有權。先行對不動產(chǎn)轉讓方實施出讓行為，然后再行轉讓，就屬于國家對不動產(chǎn)受讓方間接實現(xiàn)土地所有權；此外，國家可以對不動產(chǎn)轉讓方直接實施出讓行為而實施土地所有權。按照法律法規(guī)規(guī)定可以使用劃撥土地使用權的受讓主體，可以保留取得方式，但是在法律上，依然是國家行使所有權，重新以劃撥的方式配置了土地。

1.3集體劃撥土地使用權的轉讓。

1.3.1集體劃撥土地使用權的內(nèi)在涵義。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》，國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人，有保護、管理和合理利用土地的義務。集體有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認建設用地使用權。在此，使用集體土地的單位和個人享受的集體土地使用權，“確定”的行為涵義就是取得的方式為劃撥，就形成了集體劃撥土地使用權。

1.3.2集體劃撥使用權轉讓前置程序。按照目前的法律制度提供的途徑，并且這樣的途徑在可實施情況下，先將集體土地征收為國家所有，再按照國有土地出讓和轉讓的法律程序進行轉讓，從而間接實現(xiàn)集體劃撥使用權轉讓。這里的轉讓實質(zhì)含義只能是前一主體讓出土地使用權，后一主體得到使用權，但前者讓出的土地使用權與后者得到的使用權在性質(zhì)和類型上迥乎不同，有時還可能附帶性出現(xiàn)用途的變更。此過程中，涉及的民事主體有轉讓方、受讓方、集體土地所有者、出讓方，另外還有實施審批行為的行政主體。這里所要提及的是轉讓前置程序的例外，就是當時受讓方是符合使用集體土地使用權的主體時，實質(zhì)上就成了純粹地面上建筑物、構筑外等的轉讓，集體使用權的被所有者重新予以了相應的配置，只須轉讓方、受讓方、所有者三方依法合意即可，在受到申請時，法定的行政主體予以備案，而沒有審批的必要。

1.3.3集體土地所有權征為國有的方式。集體土地所有權征為國有，主要有強制性和非強制性兩種方式。征收是屬于強制性的方式，根據(jù)《中華人民共和國物權法》，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。同時根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實施條例》，違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設征用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執(zhí)行，以及如此等有關條款，可以認定征收土地具有強制性；征購屬于非強制方式，但法律對征購的概念與實際應用鮮有提及，筆者認為，非直接公共利益的需要或非公共利益的需要，將集體所有的土地征為國有的，屬于土地征購行為，屬于較為平等的民事主體關系行為。

二、對應土地使用權轉讓程序的計稅依據(jù)

2.1國有出讓土地使用權轉讓中的計稅依據(jù)。

根據(jù)《契稅暫行條例》、《契稅暫行條例實施細則》及財政部、國家稅務總局《關于契稅征收中幾個問題的批復》[財稅[1998]96號]規(guī)定，土地使用權出讓、土地使用權出售、房屋買賣的計稅依據(jù)是成交價格，即土地、房屋權屬轉移合同確定的價格，包括承受者應交付的貨幣、實物、無形資產(chǎn)或者其他經(jīng)濟利益。因此，合同確定的成交價格中包含的所有價款都屬于計稅依據(jù)范圍。土地使用權出讓、土地使用權轉讓、房屋買賣的成交價格中所包含的行政事業(yè)性收費，屬于成交價格的組成部分，不應從中剔除，納稅人應按合同確定的成交價格全額加行政事業(yè)性收費計算繳納契稅。所以國有出讓土地使用權轉讓時，稅收機關和作為協(xié)助執(zhí)行機關的國土資源管理部門或出讓人要求土地受讓人提供稅收價值構成依據(jù)時，主要應當包括出讓金收據(jù)、轉讓前的納稅收據(jù)以及其他一切行政事業(yè)性收據(jù)。在轉讓時，沒有成交價格或成交價格明顯偏低，則應根據(jù)財政部、國家稅務總局《關于國有土地使用權出讓等有關契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】的要求，征收機關可依次按下列兩種方式確定：1、評估價格：由政府批準設立的房地產(chǎn)評估機構根據(jù)相同地段、同類房地產(chǎn)進行綜合評定，并經(jīng)當?shù)囟悇諜C關確認的價格。2、土地基準地價：由縣以上人民政府公示的土地基準地價。當然第二種情況需要稅政機關專業(yè)人員熟練完成基準地價在具體宗地條件下的價值轉換工作，否則，會因忽視容積率、時點、宗地個別條件等引起的價值差異而導致稅負的不公平。

2.2劃撥土地使用權轉讓中的計稅依據(jù)。

根據(jù)財政部、國家稅務總局《關于國有土地使用權出讓等有關契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】，出讓國有土地使用權的，其契稅計稅價格為承受人為取得該土地使用權而支付的全部經(jīng)濟利益。先以劃撥方式取得土地使用權，后經(jīng)批準改為出讓方式取得該土地使用權的，應依法繳納契稅，其計稅依據(jù)為應補繳的土地出讓金和其他出讓費用。已購公有住房經(jīng)補繳土地出讓金和其他出讓費用成為完全產(chǎn)權住房的，免征土地權屬轉移的契稅。

所以國有劃撥土地使用權的轉讓，其劃撥價格在轉讓方、受讓方之間轉移，其交易價格是計稅的價值依據(jù)；但同時出讓手續(xù)時發(fā)生了出讓人與受讓人之間的交易行為，計稅依據(jù)是應補繳的土地出讓金加其他出讓費用。因此在直接出讓土地使用權給受讓方的情況下，受讓實際納稅的計稅依據(jù)依然是全部土地價值。如果直接出讓給轉讓方，此時，還沒發(fā)生劃撥土地使用權價格的交易，轉讓的納稅依據(jù)是應補繳的土地出讓金加其他出讓費用。直接補辦出讓手續(xù)給轉讓方還是受讓方，納稅程序是有所差別的。

2.3集體土地使用權轉讓中的計稅依據(jù)。

集體土地使用權轉讓有兩種情形，一是不符合使用集體土地的受讓者，按照征地前置程序實現(xiàn)轉讓、受讓行為的，按照上述出讓和轉讓程序計算計稅依據(jù)，二是符合使用集體的受讓者，按照集體土地使用權依法另行配置的程序，實現(xiàn)“轉讓、受讓”行為，這個程序中，因為是非交易行為，依法不屬于征稅范疇，交易者所以繳納的只是房屋建筑物、構筑物、附著物等的契約稅。

三、結論。

在現(xiàn)行土地產(chǎn)權制度下，涉及土地使用權轉讓的法律、法規(guī)、規(guī)章眾多，法律體系復雜，形成了不同土地使用權權性質(zhì)、類型，其轉讓所以適用的法律、法規(guī)和程序比較專業(yè)化，國土資源管理部門必須率先熟練掌握，才能很好的協(xié)助稅政機關正確征稅；稅政機關只有根據(jù)國土資源管理方面的法律、法規(guī)并結合稅收的方面法律、法規(guī)、規(guī)章、以及規(guī)范性文件配套適用，才能很好地把握不同的土地使用權流程的環(huán)節(jié)、弄清交易過程環(huán)節(jié)的計稅依據(jù)所包含的價值內(nèi)涵，才能做到納稅與否正確、納稅依據(jù)客觀，體現(xiàn)土地使用權轉讓稅負上的社會公平。

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篇10

【關鍵詞】農(nóng)村土地，規(guī)劃管理，存在問題，對策分析

中圖分類號：G812.42 文獻標識碼：A 文章編號：

一、前言

改革開放以來，我國的經(jīng)濟得到了迅速的發(fā)展，在農(nóng)村中掀起了發(fā)展經(jīng)濟的熱潮，各種資源得到了充分的開發(fā)利用。在農(nóng)村資源中，土地資源是最為關鍵的資源之一，加強對農(nóng)村土地資源的規(guī)劃和管理，有助于我國土地資源的優(yōu)化配置，產(chǎn)生更多的經(jīng)濟效益和社會效益。但是，伴隨著相關農(nóng)業(yè)政策的變化和調(diào)整，農(nóng)村中的土地問題在發(fā)展中逐漸凸顯出各種矛盾，對新農(nóng)村的建設和社會主義和諧社會的建設產(chǎn)生了極大的阻礙，不利于整個農(nóng)村經(jīng)濟的健康快速可持續(xù)發(fā)展，因此，加強對農(nóng)村的土地整理和規(guī)劃具有十分重要的社會現(xiàn)實意義。

二、我國農(nóng)村土地資源整理規(guī)劃中存在的問題分析

伴隨著城鎮(zhèn)化進程加快，農(nóng)村建設取得了迅速發(fā)展的契機，農(nóng)村建設用地面積逐漸增大，在各種建筑施工規(guī)模日漸擴大的同時，也面臨著各種建設用地問題，既造成了農(nóng)村土地資源的管理困難，也造成了很多土地資源的浪費，分析農(nóng)村土地管理和規(guī)劃中存在的問題，有助于采取有效的整理措施。筆者將從下面幾個方面做出分析。

1.缺乏健全的土地規(guī)劃整理機制

(一)土地的規(guī)劃整理，要首先對整個農(nóng)村土地資源的最原始的狀況，并結合各種相關的數(shù)據(jù)資料進行科學的分析評判，編制相關的整理規(guī)劃，如此可以對整個農(nóng)村土地資源的整理規(guī)劃起到很大的指導作用，但是我國現(xiàn)階段的農(nóng)村土地資源的規(guī)劃管理過程中，這方面的工作做得很不到位。

（二）缺乏有效的激勵機制。任何政策的貫徹落實都需要一定的獎懲機制，農(nóng)村的土地資源的管理和規(guī)劃具有很強的專業(yè)性和技術性，也因此相對于一些農(nóng)地的整理而言，具有一些特殊性，在農(nóng)村各種土地資源的管理和規(guī)劃過程中，對各種政策的貫徹落實，都不能夠強制性的采取相關措施，而應該采取有效的激勵制度，必須形成有效的利益驅動機制。而目前為止，我國的農(nóng)村土地資源管理和規(guī)劃過程中，缺乏相關的激勵機制，農(nóng)民和地方政府缺乏積極性和熱情。

2.法律法規(guī)和政策措施不健全

我國的農(nóng)村的土地資源的管理和規(guī)劃還處于初級階段，各種法律法規(guī)都不夠完善，一套符合多方利益，符合土地資源利用規(guī)律的制度和法規(guī)尚未正式形成，各種法規(guī)規(guī)定尚不夠成熟，上需要在具體的實際情況中得到不斷的完善，要堅持各種措施都有法可依，如此，可以加快農(nóng)村土地資源的整理朝著規(guī)范化和制度化的方向發(fā)展。

3.管理機構設置不盡完善，管理人員專業(yè)化水平有待提高

農(nóng)村土地利用規(guī)劃和計劃管理主要涉及縣鄉(xiāng)兩級國土管理部門，在規(guī)劃的編制實施等具體管理上又集中到縣級規(guī)劃管理相關科室，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村土地利用規(guī)劃和計劃的編制、實施、管理存在缺位，只是簡單的完成上級布置的任務。應通過健全制度、完善機制、規(guī)范管理，不斷提高管理人員的整體素質(zhì)和專業(yè)化水平。

4.規(guī)劃計劃管理信息化水平區(qū)域差異巨大

農(nóng)村土地利用規(guī)劃和計劃管理信息化建設嚴重滯后于城市的信息化建設，主要表現(xiàn)在組織機構建設、專業(yè)人員的配備、硬件設施、資金投入、數(shù)據(jù)標準、信息系統(tǒng)建設等多方面。農(nóng)村的信息化建設僅停留土地利用現(xiàn)狀數(shù)據(jù)庫上。各地農(nóng)村土地利用規(guī)劃信息化建設發(fā)展不平衡。不同地貌條件地區(qū)的農(nóng)村土地利用規(guī)劃及管理信息化建設呈現(xiàn)不同水平。

三、加強我國農(nóng)村土地資源管理規(guī)劃的對策分析

1. 完善規(guī)劃實施的法律法規(guī)保障

通過具有強制效力的法律法規(guī)是規(guī)范和保障規(guī)劃實施管理的最基本方法，如以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》為基礎的城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)體系，對一切城鄉(xiāng)規(guī)劃的編制、實施管理等都作了明確規(guī)定。而土地利用總體規(guī)劃法律法規(guī)依據(jù)只有《土地管理法》第三章共14條的1600多字，且由于土地利用總體規(guī)劃的實施管理包括土地利用年度計劃管理、建設項目用地預審、規(guī)劃局部調(diào)整或修改、指導或協(xié)調(diào)相關規(guī)劃、規(guī)劃實施評價或評估等非常多的內(nèi)容，沒辦法對這些內(nèi)容進行全面、深入的規(guī)定。

這幾年來，各級政府和主管部門為確保土地利用總體規(guī)劃的實施，通過探索和經(jīng)驗積累，出臺了很多的規(guī)章制度和相關政策，如國土資源部37號令《土地利用年度計劃管理辦法》，地方層面上，由于土地利用總體規(guī)劃實施管理的工作重點是地方性規(guī)劃，尤其是縣、鄉(xiāng)兩級實施規(guī)劃，因此，在遵循國家法律法規(guī)的前提下，制定可操作的地方性配套法規(guī)(如規(guī)劃實施條例)，提出涉及規(guī)劃所有實施管理內(nèi)容和違反規(guī)劃的強制處理措施等具體規(guī)定，來保證各級規(guī)劃的實施管理。

2.建立并完善補償和收益分配機制。在進行農(nóng)村土地資源管理和規(guī)劃過程中，要對各種和農(nóng)民切身利益相關的環(huán)節(jié)加以合理科學的處理，比如對產(chǎn)權歸屬等進行合理調(diào)整，同時，要對收益作出公正客觀的分配，如果有受到損失的農(nóng)民，要給予合理的補償，這樣有助于推進各種土地整理措施的貫徹落實，也有助于緩解社會矛盾，在這項工作中，要堅持公正，客觀的原則。

3.農(nóng)村土地資源的管理和規(guī)劃必須加強領導，把其列入各級政府的重要議事日程。大力宣傳開展農(nóng)村土地資源的管理和規(guī)劃的必要性及重大意義，提高廣大干部群眾的認識，增強開展農(nóng)村土地資源的管理和規(guī)劃過程中的緊迫感、責任感及自覺性。

4.建立和完善農(nóng)村土地資源管理和規(guī)劃的相關法律和政策。法律、法規(guī)和政策的完善，是農(nóng)村建設用地整理順利實施的保障。農(nóng)村建設用地整理必須按法律法規(guī)進行，并有嚴格的操作程序和規(guī)范。因而，必須建立和完善農(nóng)村建設用地整理法律法規(guī)和政策措施。

5.編制農(nóng)村建設用地整理專項規(guī)劃。開展農(nóng)村土地資源的整理和規(guī)劃調(diào)查摸底，充分了解農(nóng)村土地資源的利用現(xiàn)狀、潛力及存在問題，為編制農(nóng)村土地資源管理和規(guī)劃專項規(guī)劃提供依據(jù)。一個好的規(guī)劃是有效開展農(nóng)村土地資源管理和規(guī)劃的依據(jù)和前提，要在充分科學分析的基礎上編制好農(nóng)村土地資源的管理和專項規(guī)劃，以確保有計劃、有步驟地開展農(nóng)村土地資源的規(guī)劃管理。

6. 農(nóng)村土地利用規(guī)劃和計劃管理是農(nóng)村土地管理的核心內(nèi)容。農(nóng)村土地利用規(guī)劃是合理調(diào)整土地利用結構和布局，對土地資源開發(fā)、利用、整治、保護進行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)所作的戰(zhàn)略性、宏觀性規(guī)劃。新時期．農(nóng)村土地利用規(guī)劃計劃管理的總體指導思想是：以黨的十七大和十七屆三中全會精神為指引，落實科學發(fā)展觀，按照建設資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會的要求，加強農(nóng)村土地利用的用途管制，為區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展提供必要的用地保障，充分發(fā)揮農(nóng)村土地對國家糧食安全、生態(tài)安全和農(nóng)民利益的多重保障作用。

7.建立農(nóng)村土地利用規(guī)劃編制的共同責任機制。農(nóng)村土地利用規(guī)劃計劃管理的共同責任包括規(guī)劃計劃編制和實施管理的共同責任，其核心是理順土地管理部門與政府其他相關職能部門在農(nóng)村土地規(guī)劃計劃編制上的關系，明確各部門在農(nóng)村土地利用規(guī)劃計劃編制上的共同責任，防止中央政府與地方政府之間、各級地方政府之間、部門與部門之間各唱各調(diào)。

四、結束語

農(nóng)村土地資源的規(guī)劃整理關系到我國農(nóng)村土地資源的合理規(guī)劃和利用，關系到我國農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展，科學規(guī)范的土地資源整理，既有助于農(nóng)村建設的規(guī)范性和統(tǒng)一性，有助于改善我國農(nóng)村布局混亂的狀況，又有助于提高土地資源的利用效率，提升經(jīng)濟效益，促進農(nóng)村的和諧，在此過程中，各個部門，各個參與主體都要本著從全局出發(fā)，兼顧局部利益，統(tǒng)籌整體，堅持以人為本的思想，從而促進整個農(nóng)村土地整理規(guī)劃的規(guī)范化和透明化。

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