一、民事立法中價值因素的界定及分類

日本川島武宜先生認(rèn)為:作為實(shí)用法學(xué)研究對象的法包含著兩個要素，“即賦予立法與審判以動機(jī)并決定其內(nèi)容的價值判斷及作為實(shí)現(xiàn)該價值判斷的手段所采用的詞語的技術(shù)”。［1］（244）據(jù)此并考察立法實(shí)踐，我們可以將立法者在立法過程中面臨的選擇分為兩類:其一是立法技術(shù)因素方面不同方案的選擇;其二是價值因素層面的立法選擇。

立法中的技術(shù)因素是指立法者在立法過程所要考慮的將要制定的法律的形式因素，如篇章結(jié)構(gòu)、體系安排、詞語運(yùn)用等問題。價值因素是指由民事立法者根據(jù)國家社會控制的需要所要考慮的、應(yīng)當(dāng)由法律來調(diào)整的社會關(guān)系的內(nèi)容，以及與這些內(nèi)容相關(guān)的，可能對立法、法律適用以及整個社會控制產(chǎn)生影響的諸多因素，價值因素是立法價值選擇的對象?；仡櫸覈嗄甑拿袷铝⒎▽?shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)，立法者面臨的多數(shù)疑難問題都是價值判斷層面的問題，如在合同法立法中是否要規(guī)定情勢變更原則、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競和時如何適用;物權(quán)法制定過程中爭議較大的關(guān)于土地征收征用問題的立法設(shè)計(jì)、關(guān)于建筑小區(qū)車位所有權(quán)的歸屬問題等;侵權(quán)責(zé)任立法中無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是否構(gòu)成共同侵權(quán)、安全注意義務(wù)的適用范圍等問題都屬于立法中要面對的價值因素。眾所周知，價值判斷問題向來是社會科學(xué)研究領(lǐng)域的深海灣，它要受一個社會政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化、習(xí)俗、民族心理、甚至價值判斷者個體的綜合因素等等的影響，正因如此，面對價值因素時，立法者才會有這么多爭議和困難，故非常有必要研究立法中價值選擇問題的方法，而對民法價值目標(biāo)的研究可以為立法中進(jìn)行價值判斷和選擇提供指導(dǎo)。

通過對作為民事立法中的價值因素基礎(chǔ)的社會關(guān)系進(jìn)行分析，我們發(fā)現(xiàn)，民事立法中價值因素可以進(jìn)行分類:民事法律調(diào)整的市民社會關(guān)系所涉及的主體不僅有個體(自然人、法人)，也包群體、社會，這些主體既存在平等性，又有一定的層次性;主體的利益也很復(fù)雜，既包括物質(zhì)利益，也包括精神利益;既包括人身利益，也包括財(cái)產(chǎn)利益;而從民法本身的社會功能目標(biāo)角度講，民法既有最終的正義追求，又有實(shí)現(xiàn)憲法的平等、自由等基本價值的要求，同時還有民法自身的公平、效率、秩序、自由的價值追求。可以說，民事立法中所面臨的價值因素表現(xiàn)出全方位、立體性的特點(diǎn)，并呈現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)交叉的狀態(tài)。立法中的價值選擇就是對立法中彼此沖突的價值因素進(jìn)行評價和選擇。但是，上述價值因素本身并非不可以并存，只是在民事立法中，如果社會條件允許法律提供的資源的有限性與主體需要的無限性之間發(fā)生矛盾時，上述價值因素之間就會發(fā)生沖突，立法者就需要對彼此沖突的價值因素進(jìn)行分析、評價和選擇。

根據(jù)民法調(diào)整對象的特點(diǎn)，我們可以把立法者所面臨的價值因素的沖突分為以下三類:其一是民法的不同的價值目標(biāo)之間的沖突，如民法的效率價值與公平價值之間的沖突、秩序價值與自由價值之間的沖突等;其二是不同的民事主體之間的利益的沖突，如個體利益、群體利益、社會利益之間的沖突;其三是主體的不同利益之間的沖突，如同一或不同主體之間的財(cái)產(chǎn)利益之間、人身利益之間，以及它們彼此之間的沖突等。只有在對社會關(guān)系中的這些價值因素進(jìn)行充分、深入的認(rèn)知和科學(xué)、準(zhǔn)確的價值評價基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行正確、合理的價值選擇。民法的價值目標(biāo)的沖突與選擇正是立法中價值因素的沖突與選擇之一種。

在這里，我們也要區(qū)分在立法中面臨的價值因素與民法的價值的不同含義。民法的價值是民法能夠滿足人們某種需要的屬性。民法從不同的角度可以滿足人們不同的需要，因此，從不同的角度可以對民法的價值做不同的分類:從滿足不同主體需要的角度，可以分為民法對個人的價值、對群體的價值、對社會的價值;從滿足主體不同方面的需要的角度，可以分為民法滿足人們物質(zhì)需要的價值、滿足人們精神需要的價值;從民法對人的行為的作用角度，可以分為民法的指引價值、預(yù)測價值、評價價值、補(bǔ)償價值、懲罰價值等;從民法能夠滿足不同的社會功能目標(biāo)角度，可以分為民法的正義價值、平等價值、自由價值、效率價值、秩序價值，等等。上述所有這些都是民法滿足人們需要的屬性，都是民法的價值。因此，民法的價值目標(biāo)僅僅從民法的功能角度對民法的價值的分類，是民法價值之一種。那種認(rèn)為民法的價值是公平、效率、自由、秩序等的觀點(diǎn)是不全面的。上述民法的價值之間發(fā)生的沖突就是民法的價值沖突。對民法的價值沖突的選擇活動分析的對象是民法的價值有哪些(不僅指民法的價值目標(biāo))?各種價值之間的關(guān)系如何?在此基礎(chǔ)上進(jìn)行民法價值的選擇。而民事立法中的價值因素的沖突與選擇是立法者在對社會生活關(guān)系進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行的價值評價與選擇。

摘要：民法是市場經(jīng)濟(jì)社會中一個重要的基礎(chǔ)性法律部門，制定一部符合我國國情的系統(tǒng)編纂的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急。建立市場經(jīng)濟(jì)、競爭經(jīng)濟(jì)是制定民法典的社會環(huán)境基本要求。在民事立法中，還應(yīng)科學(xué)合理解決好民法與商法的關(guān)系、物權(quán)問題、人身權(quán)的民法保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任問題，并可將英美法系中行之有效的法律制度援為我用，做好引進(jìn)、結(jié)合、創(chuàng)新之間的協(xié)調(diào)，完善我國民事立法。

關(guān)鍵詞：民法；民法典；立法

一、我國民事立法現(xiàn)狀

民法是市場經(jīng)濟(jì)社會中一個重要的基礎(chǔ)性法律部門。然而我國作為一個大陸法系、法典法系國家，卻缺少一部系統(tǒng)編纂的民法典，這是我國法制建設(shè)中的一項(xiàng)最大的空白。在我國改革開放剛開始的時候，就曾著手制定民法典，自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案，但隨后便停了下來。其主要原因是當(dāng)時我國剛開始進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，對改革的方向只有一個大體的掌握，未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路怎么走尚不明確，在這種情況下，制定一部比較完善、科學(xué)、穩(wěn)定的民法典的時機(jī)還不成熟。為了解決上述矛盾，全國人大常委會決定，根據(jù)實(shí)際需要與可能，先將民法典草案中那些急需的，而又比較成熟的部分制訂成民事單行法規(guī)，并于1983年成立《民法通則》起草小組。至1986年4月12日，《民法通則》草案經(jīng)六屆全國人大四次會議通過。

目前，我國經(jīng)過了20年的改革實(shí)踐，經(jīng)濟(jì)、社會形勢已大不一樣了，制定民法典的社會經(jīng)濟(jì)條件、法律環(huán)境等都已具備，制定一部符合我國國情的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急?？上驳氖?，民法典的制定也已提上了全國人大的議事日程。

眾所周知，1804年的《法國民法典》是世界上最早的一部資產(chǎn)階級國家民法典，它與1900年的《德國民法典》都對世界上許多國家的民事立法產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。展望21世紀(jì)，我國未來的民法典又將在世界法律之林中占據(jù)一個什么樣的歷史地位呢？一部民法典制定得如何，和它有沒有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)有密切關(guān)系。如今，我國擁有了一大批民法專業(yè)人才，對民法理論做了長期、深入的研究與探討，為民法典的制定打下了一定的理論基礎(chǔ)。重要的是，民法所賴以生存的社會基礎(chǔ)，或者叫做市民社會的基礎(chǔ)——一個市場化、主體多元化的社會環(huán)境已初步建立起來了。在這樣的社會環(huán)境下，要求確立一個基本原則，即市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)。競爭經(jīng)濟(jì)包含三個基本要素：第一，競爭必須是平等的競爭。不是在一個同一起跑線上平等的競爭，那不能算一個真正的市民社會，而我們社會仍存在多種不平等因素，如所有制的不平等、企業(yè)級別地位的不平等以及公民之間存在的各種不平等現(xiàn)象。確立民法的平等主體的理念是非常重要的。第二，競爭應(yīng)該是自由競爭。如果沒有企業(yè)自治、主體自治就不可能形成真正的市場經(jīng)濟(jì)。我國新頒布的《合同法》中就體現(xiàn)出了自由競爭的規(guī)則和規(guī)律。第三，競爭必須是公平競爭。公平競爭需要一定的法則，也需要一定國家力量的介入，沒有任何國家力量介入的社會現(xiàn)在實(shí)際上已經(jīng)不存在了。但是，國家過多干預(yù)的社會也不應(yīng)該允許。市場經(jīng)濟(jì)如果沒有任何的國家干預(yù)，完全是自由的，那么又往往會導(dǎo)致無秩序、不公平的一種競爭，這樣的市場經(jīng)濟(jì)必然是混亂的經(jīng)濟(jì)。如何在當(dāng)事人的自由和國家的適度干預(yù)之間找出一個最佳平衡點(diǎn)，是當(dāng)前我們立法中的難題。上述的競爭經(jīng)濟(jì)的三大要素中隱含著民商法律的三大基石：一個是以《公司法》為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，確立的是平等競爭的機(jī)制；另一個是以《合同法》為核心的現(xiàn)代自由交易機(jī)制、自由貿(mào)易機(jī)制；再一個是以《競爭法》為核心的現(xiàn)代公平競爭機(jī)制。這三者構(gòu)成了市民社會所要求建立的機(jī)制的主要方面。西方國家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的靈魂，也是民法的靈魂。

一、民事立法中價值因素的界定及分類

日本川島武宜先生認(rèn)為:作為實(shí)用法學(xué)研究對象的法包含著兩個要素，“即賦予立法與審判以動機(jī)并決定其內(nèi)容的價值判斷及作為實(shí)現(xiàn)該價值判斷的手段所采用的詞語的技術(shù)”。［1］（244）據(jù)此并考察立法實(shí)踐，我們可以將立法者在立法過程中面臨的選擇分為兩類:其一是立法技術(shù)因素方面不同方案的選擇;其二是價值因素層面的立法選擇。

立法中的技術(shù)因素是指立法者在立法過程所要考慮的將要制定的法律的形式因素，如篇章結(jié)構(gòu)、體系安排、詞語運(yùn)用等問題。價值因素是指由民事立法者根據(jù)國家社會控制的需要所要考慮的、應(yīng)當(dāng)由法律來調(diào)整的社會關(guān)系的內(nèi)容，以及與這些內(nèi)容相關(guān)的，可能對立法、法律適用以及整個社會控制產(chǎn)生影響的諸多因素，價值因素是立法價值選擇的對象。回顧我國多年的民事立法實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)，立法者面臨的多數(shù)疑難問題都是價值判斷層面的問題，如在合同法立法中是否要規(guī)定情勢變更原則、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競和時如何適用;物權(quán)法制定過程中爭議較大的關(guān)于土地征收征用問題的立法設(shè)計(jì)、關(guān)于建筑小區(qū)車位所有權(quán)的歸屬問題等;侵權(quán)責(zé)任立法中無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是否構(gòu)成共同侵權(quán)、安全注意義務(wù)的適用范圍等問題都屬于立法中要面對的價值因素。眾所周知，價值判斷問題向來是社會科學(xué)研究領(lǐng)域的深海灣，它要受一個社會政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化、習(xí)俗、民族心理、甚至價值判斷者個體的綜合因素等等的影響，正因如此，面對價值因素時，立法者才會有這么多爭議和困難，故非常有必要研究立法中價值選擇問題的方法，而對民法價值目標(biāo)的研究可以為立法中進(jìn)行價值判斷和選擇提供指導(dǎo)。

通過對作為民事立法中的價值因素基礎(chǔ)的社會關(guān)系進(jìn)行分析，我們發(fā)現(xiàn)，民事立法中價值因素可以進(jìn)行分類:民事法律調(diào)整的市民社會關(guān)系所涉及的主體不僅有個體(自然人、法人)，也包群體、社會，這些主體既存在平等性，又有一定的層次性;主體的利益也很復(fù)雜，既包括物質(zhì)利益，也包括精神利益;既包括人身利益，也包括財(cái)產(chǎn)利益;而從民法本身的社會功能目標(biāo)角度講，民法既有最終的正義追求，又有實(shí)現(xiàn)憲法的平等、自由等基本價值的要求，同時還有民法自身的公平、效率、秩序、自由的價值追求?？梢哉f，民事立法中所面臨的價值因素表現(xiàn)出全方位、立體性的特點(diǎn)，并呈現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)交叉的狀態(tài)。立法中的價值選擇就是對立法中彼此沖突的價值因素進(jìn)行評價和選擇。但是，上述價值因素本身并非不可以并存，只是在民事立法中，如果社會條件允許法律提供的資源的有限性與主體需要的無限性之間發(fā)生矛盾時，上述價值因素之間就會發(fā)生沖突，立法者就需要對彼此沖突的價值因素進(jìn)行分析、評價和選擇。

根據(jù)民法調(diào)整對象的特點(diǎn)，我們可以把立法者所面臨的價值因素的沖突分為以下三類

:其一是民法的不同的價值目標(biāo)之間的沖突，如民法的效率價值與公平價值之間的沖突、秩序價值與自由價值之間的沖突等;其二是不同的民事主體之間的利益的沖突，如個體利益、群體利益、社會利益之間的沖突;其三是主體的不同利益之間的沖突，如同一或不同主體之間的財(cái)產(chǎn)利益之間、人身利益之間，以及它們彼此之間的沖突等。只有在對社會關(guān)系中的這些價值因素進(jìn)行充分、深入的認(rèn)知和科學(xué)、準(zhǔn)確的價值評價基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行正確、合理的價值選擇。民法的價值目標(biāo)的沖突與選擇正是立法中價值因素的沖突與選擇之一種。

摘要:現(xiàn)階段我國對刑事附帶民事訴訟的相關(guān)法律建設(shè)，仍然不夠完善，導(dǎo)致受害人在大多數(shù)情況下都很難獲得完整的賠償，其民事權(quán)益無法得到真正的保護(hù)。本次研究針對我國刑事附帶民事訴訟的立法現(xiàn)狀分析問題，確認(rèn)其在被害人權(quán)益保障方面的局限，提出有效的完善立法的建議，從而促使社會的穩(wěn)定得到維護(hù)。

關(guān)鍵詞:刑事附帶民事訴訟;立法完善;被害人;民事權(quán)益保障

刑事附帶民事訴訟問題在不同的法律環(huán)境下有著不同的定義，但從本質(zhì)而言，它都是為了維護(hù)社會公平而對單純的法律條文所進(jìn)行的補(bǔ)充。我國現(xiàn)階段，對刑事附帶民事訴訟相關(guān)法律制度的建立尚不夠完善，不符合時展的社會背景。因此通過對這一問題進(jìn)行分析研究，為補(bǔ)充相關(guān)法律研究的不足、促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定，提供有效的理論支持。

一、我國刑事附帶民事訴訟的立法現(xiàn)狀

(一)刑事附帶民事訴訟的概念。刑事附帶民事訴訟簡單來說，就是不僅損害社會公共利益，同時也損害被害人的個人利益的行為。就其解決的問題而言是民事糾紛中的物質(zhì)損失賠償問題。但一方面，這是由犯罪行為所導(dǎo)致的賠償，而另一方面，它被提起的場合是刑事訴訟的過程中。因此，解決附帶民事訴訟問題時，所依據(jù)的法律具有復(fù)合性特點(diǎn)，最高人民法院《解釋》第100條規(guī)定:人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定［1］。(二)刑事附帶民事訴訟的范圍。刑事附帶民事訴訟的范圍主要的依據(jù)內(nèi)容為《中華人民共和國刑法》第三十六條、第三十七條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十九條，以及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》，主要范圍包括如下幾個方面:被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失;財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失;被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn);國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的情況。(三)刑事附帶民事訴訟的性質(zhì)?，F(xiàn)階段我國對刑事附帶民事訴訟性質(zhì)的認(rèn)識，主要有兩種說法，其一是認(rèn)為二者可分可合，能夠共同受理也能夠分開受理;其二是將民事訴訟置于刑事訴訟之下，仍然將之歸類為刑事訴訟。但嚴(yán)格來說，雖然民事訴訟缺乏獨(dú)立性，但并不意味著需要完全成為刑事訴訟的附加內(nèi)容，它決定了賠償?shù)呢?fù)責(zé)人，因此仍然存在一定的獨(dú)立性，將之單純視作刑事訴訟的附庸，從嚴(yán)格意義上講不夠客觀［2］。

二、刑事附帶民事訴訟在被害人權(quán)益保障上的局限

摘要：我國憲法規(guī)定中國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。我國的國情決定了我國法治化建設(shè)中首要應(yīng)當(dāng)解決的問題是國家和公民對私權(quán)的確認(rèn)和充分保護(hù)，而造成這一問題的原因在很大程度上是因?yàn)槲覈L久以來民法理念的普遍缺乏。目前正積極開展的民事立法工作，可以很好地促進(jìn)民法理念的產(chǎn)生，從而加快我國的法治化進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：法治；民事立法；民法理念

一、法治以及我國的法治化建設(shè)

《中華人民共和國憲法》第五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”中國共產(chǎn)黨的十五大報(bào)告也對依法治國的含義作了科學(xué)界定：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！?/p>

在依法治國的基本要求當(dāng)中，“有法可依”又是一個基本前提，也是一個首要的環(huán)節(jié)，它是指社會的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個需要法律調(diào)整的領(lǐng)域和方面都有良好的法律可資依據(jù)和遵循。有法可依已不僅要求立各種各樣的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社會的需要和時代的精神的法。

從1978年黨的十一屆三中全會開始，中國進(jìn)入了所謂的“立法爆炸”時期，先后通過了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等法律，這些法律經(jīng)數(shù)次修改后仍沿用至今?？梢哉f，中國早已成為了一個“法律國家”，但是，固然法治必須要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一種內(nèi)在法律精神和法律價值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一個基本前提，法治的實(shí)現(xiàn)更多的是依靠法治理念的灌輸和熏陶，中國離法治在社會中的實(shí)現(xiàn)還有相當(dāng)長的一段距離。

[內(nèi)容提要]伴隨著對誠實(shí)信用原則被確立為民事實(shí)體法基本原則的演進(jìn)過程的總結(jié)，本文就在民事證據(jù)法中確立誠實(shí)信用原則作為基本原則的可行性進(jìn)行論證，進(jìn)而簡要地分析了誠實(shí)信用原則作為未來民事證據(jù)法的基本原則，對整個民事證據(jù)法立法及其解釋.適用的指導(dǎo)意義。

[關(guān)鍵詞]民事證據(jù)法基本原則誠實(shí)信用

肇始于八十年代后期的民事審判方式改革，是以強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為切入點(diǎn)和突破口的。隨著這種改革的持續(xù)和不斷深入，證據(jù)制度之于訴訟程序的核心作用日益凸顯，制訂一部較為科學(xué)和完善的民事證據(jù)法典因此也愈來愈顯得迫切。正是因應(yīng)這一需要和作為民事證據(jù)立法的理論準(zhǔn)備，近年來我國學(xué)者大量研究和譯介了國外一些較為先進(jìn)的證據(jù)制度。可以預(yù)見,對這些域外先進(jìn)訴訟證據(jù)制度的法律移植，必將極大地克服我們在這一領(lǐng)域本土資源薄弱的不足，使得我國未來的證據(jù)立法處于一個較高的基點(diǎn)上。然而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，一部科學(xué)的法典絕不可能僅僅是某些先進(jìn)制度的簡單聚合。在各個具體制度中還應(yīng)當(dāng)貫穿著一些普適的、共同的基本原則，以保證整部法典的和諧和統(tǒng)一，并用以支撐各個具體制度自身的正當(dāng)性。基于上述認(rèn)識，結(jié)

合對其他部門法尤其是民法中基本原則演進(jìn)的研究，筆者認(rèn)為，我國民事證據(jù)法亦應(yīng)當(dāng)確立誠實(shí)信用原則為其基本原則之一。下面，筆者試就在民事證

據(jù)法中確立誠實(shí)信用原則的可行性作一淺探，以期搏得對這一大膽命題的認(rèn)同或者批判。需要說明的是，由于上述論題的提出基本上是緣起于對民法誠實(shí)信用原則的歷史比較研究[1]，故而本文的論述亦遵循同樣的思路。

一、誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵及其在民法中的演進(jìn)[2]

摘要：民法是市場經(jīng)濟(jì)社會中一個重要的基礎(chǔ)性法律部門，制定一部符合我國國情的系統(tǒng)編纂的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急。建立市場經(jīng)濟(jì)、競爭經(jīng)濟(jì)是制定民法典的社會環(huán)境基本要求。在民事立法中，還應(yīng)科學(xué)合理解決好民法與商法的關(guān)系、物權(quán)問題、人身權(quán)的民法保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任問題，并可將英美法系中行之有效的法律制度援為我用，做好引進(jìn)、結(jié)合、創(chuàng)新之間的協(xié)調(diào)，完善我國民事立法。

關(guān)鍵詞：民法；民法典；立法

一、我國民事立法現(xiàn)狀

民法是市場經(jīng)濟(jì)社會中一個重要的基礎(chǔ)性法律部門。然而我國作為一個大陸法系、法典法系國家，卻缺少一部系統(tǒng)編纂的民法典，這是我國法制建設(shè)中的一項(xiàng)最大的空白。在我國改革開放剛開始的時候，就曾著手制定民法典，自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案，但隨后便停了下來。其主要原因是當(dāng)時我國剛開始進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，對改革的方向只有一個大體的掌握，未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路怎么走尚不明確，在這種情況下，制定一部比較完善、科學(xué)、穩(wěn)定的民法典的時機(jī)還不成熟。為了解決上述矛盾，全國人大常委會決定，根據(jù)實(shí)際需要與可能，先將民法典草案中那些急需的，而又比較成熟的部分制訂成民事單行法規(guī)，并于1983年成立《民法通則》起草小組。至1986年4月12日，《民法通則》草案經(jīng)六屆全國人大四次會議通過。

目前，我國經(jīng)過了20年的改革實(shí)踐，經(jīng)濟(jì)、社會形勢已大不一樣了，制定民法典的社會經(jīng)濟(jì)條件、法律環(huán)境等都已具備，制定一部符合我國國情的現(xiàn)代民法典已成為當(dāng)務(wù)之急?？上驳氖?，民法典的制定也已提上了全國人大的議事日程。

眾所周知，1804年的《法國民法典》是世界上最早的一部資產(chǎn)階級國家民法典，它與1900年的《德國民法典》都對世界上許多國家的民事立法產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。展望21世紀(jì)，我國未來的民法典又將在世界法律之林中占據(jù)一個什么樣的歷史地位呢？一部民法典制定得如何，和它有沒有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)有密切關(guān)系。如今，我國擁有了一大批民法專業(yè)人才，對民法理論做了長期、深入的研究與探討，為民法典的制定打下了一定的理論基礎(chǔ)。重要的是，民法所賴以生存的社會基礎(chǔ)，或者叫做市民社會的基礎(chǔ)——一個市場化、主體多元化的社會環(huán)境已初步建立起來了。在這樣的社會環(huán)境下，要求確立一個基本原則，即市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)。競爭經(jīng)濟(jì)包含三個基本要素：第一，競爭必須是平等的競爭。不是在一個同一起跑線上平等的競爭，那不能算一個真正的市民社會，而我們社會仍存在多種不平等因素，如所有制的不平等、企業(yè)級別地位的不平等以及公民之間存在的各種不平等現(xiàn)象。確立民法的平等主體的理念是非常重要的。第二，競爭應(yīng)該是自由競爭。如果沒有企業(yè)自治、主體自治就不可能形成真正的市場經(jīng)濟(jì)。我國新頒布的《合同法》中就體現(xiàn)出了自由競爭的規(guī)則和規(guī)律。第三，競爭必須是公平競爭。公平競爭需要一定的法則，也需要一定國家力量的介入，沒有任何國家力量介入的社會現(xiàn)在實(shí)際上已經(jīng)不存在了。但是，國家過多干預(yù)的社會也不應(yīng)該允許。市場經(jīng)濟(jì)如果沒有任何的國家干預(yù)，完全是自由的，那么又往往會導(dǎo)致無秩序、不公平的一種競爭，這樣的市場經(jīng)濟(jì)必然是混亂的經(jīng)濟(jì)。如何在當(dāng)事人的自由和國家的適度干預(yù)之間找出一個最佳平衡點(diǎn)，是當(dāng)前我們立法中的難題。上述的競爭經(jīng)濟(jì)的三大要素中隱含著民商法律的三大基石：一個是以《公司法》為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，確立的是平等競爭的機(jī)制；另一個是以《合同法》為核心的現(xiàn)代自由交易機(jī)制、自由貿(mào)易機(jī)制；再一個是以《競爭法》為核心的現(xiàn)代公平競爭機(jī)制。這三者構(gòu)成了市民社會所要求建立的機(jī)制的主要方面。西方國家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的靈魂，也是民法的靈魂。

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分（自然人、法人兩章）由我負(fù)責(zé)起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F(xiàn)將起草思路作一簡要報(bào)告。其中的某些觀點(diǎn)純屬我個人的觀點(diǎn)。請大家批評。

一、自然人的制度設(shè)計(jì)

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區(qū)民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經(jīng)實(shí)踐證明合理的規(guī)則，同時，也吸收了我國最高法院有關(guān)司法解釋中部分合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對自然人權(quán)利能力的一般規(guī)定；第二節(jié)為對自然人行為能力的一般規(guī)定；第三節(jié)為對宣告失蹤的規(guī)定；第四節(jié)為對宣告死亡的規(guī)定；第五節(jié)為對自然人人格權(quán)法律保護(hù)的規(guī)定；第六節(jié)為對自然人住所的規(guī)定。在此，有下列問題需要指出：

1．考慮到有關(guān)自然人的機(jī)遇親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份關(guān)系應(yīng)由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對于自然人的親屬關(guān)系、身份等級以及監(jiān)護(hù)制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

2．與我國《民法通則》相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護(hù)制度外，也沒有規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及個人合伙。理由是：從嚴(yán)格意義上講，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是準(zhǔn)確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱；農(nóng)村承包經(jīng)營戶則是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包之基礎(chǔ)上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經(jīng)營，為從事經(jīng)營活動的自然人個人；二人以上共同經(jīng)營，其性質(zhì)應(yīng)為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營戶也具有同樣性質(zhì)。所以，其活動或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團(tuán)體的規(guī)定，或者適用有關(guān)私營企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應(yīng)適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團(tuán)體的合伙，應(yīng)適用合伙契約以及非法人團(tuán)體的規(guī)則。

3．增加規(guī)定了胎兒利益的保護(hù)條款，采用了概括保護(hù)方法，并采用臺灣地區(qū)民法典采用的＂法定解除條件說＂，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權(quán)利能力，如胎兒未能或者出生，其權(quán)利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認(rèn)胎兒在出生前可獲得權(quán)利能力，或者出生后才能溯及地取得，認(rèn)為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權(quán)利主體虛位。

民事優(yōu)先權(quán)是一種根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，不同性質(zhì)的若干民事權(quán)利發(fā)生沖突時，某一民事權(quán)利優(yōu)先于其他民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事權(quán)利。①我國民事優(yōu)先權(quán)制度可謂源遠(yuǎn)流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優(yōu)先權(quán)制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優(yōu)先權(quán)立法的不足之處

民事優(yōu)先權(quán)制度從羅馬法時期就已創(chuàng)立，我國從唐朝開始就有民事優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。但是，目前我國的立法，從種類到項(xiàng)目，從性質(zhì)、特征到效力、保護(hù)的規(guī)定，卻比西方一些國家的規(guī)定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認(rèn)識不足，規(guī)定不多

作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)和第89條規(guī)定的抵押、留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)兩條，種類只有兩種，且兩種優(yōu)先權(quán)的項(xiàng)目也不齊全。致使優(yōu)先權(quán)制度在理論上的認(rèn)識和研究，局限在優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)方面上，在廣度和深度上都存在問題。

認(rèn)識不足的主要原因是我國沒有建立市場經(jīng)濟(jì)及對公民權(quán)利的足夠重視與保護(hù)。我國現(xiàn)行的《民法通則》是1980年頒布的，當(dāng)時是以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主、市場經(jīng)濟(jì)為輔的經(jīng)濟(jì)體制。市場經(jīng)濟(jì)沒有建立，或者不發(fā)達(dá)，必然會出現(xiàn)對公民權(quán)利保護(hù)的弱視情況。因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權(quán)利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當(dāng)然不可能對包括物權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利作出具體詳細(xì)的規(guī)定。

摘要：我國憲法規(guī)定中國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。我國的國情決定了我國法治化建設(shè)中首要應(yīng)當(dāng)解決的問題是國家和公民對私權(quán)的確認(rèn)和充分保護(hù)，而造成這一問題的原因在很大程度上是因?yàn)槲覈L久以來民法理念的普遍缺乏。目前正積極開展的民事立法工作，可以很好地促進(jìn)民法理念的產(chǎn)生，從而加快我國的法治化進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：法治；民事立法；民法理念

一、法治以及我國的法治化建設(shè)

《中華人民共和國憲法》第五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”中國共產(chǎn)黨的十五大報(bào)告也對依法治國的含義作了科學(xué)界定：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行,逐步實(shí)現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變,不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！?/p>

在依法治國的基本要求當(dāng)中，“有法可依”又是一個基本前提，也是一個首要的環(huán)節(jié)，它是指社會的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個需要法律調(diào)整的領(lǐng)域和方面都有良好的法律可資依據(jù)和遵循。有法可依已不僅要求立各種各樣的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社會的需要和時代的精神的法。

從1978年黨的十一屆三中全會開始，中國進(jìn)入了所謂的“立法爆炸”時期，先后通過了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等法律，這些法律經(jīng)數(shù)次修改后仍沿用至今。可以說，中國早已成為了一個“法律國家”，但是，固然法治必須要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一種內(nèi)在法律精神和法律價值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一個基本前提，法治的實(shí)現(xiàn)更多的是依靠法治理念的灌輸和熏陶，中國離法治在社會中的實(shí)現(xiàn)還有相當(dāng)長的一段距離。