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關鍵詞:依法行政;實踐;觀念誤區(qū)

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)22-0219-02

從1997年黨的十五大提出“依法治國”,到2004年3月,國務院提出“建設法治政府”的目標。經過多年的努力,各級政府依法行政取得了明顯進展:行政體制改革穩(wěn)步推進,政府職能逐步轉變;政府法制建設得到加強,立法質量不斷提高;行政執(zhí)法體系逐步健全,執(zhí)法行為逐步規(guī)范;行政工作人員依法行政意識逐步增強,依法行政能力不斷提高。然而,筆者以為,從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治的轉變關鍵在于觀念的更新,遠非一朝一夕可以完成,在目前的依法行政實踐中還有不少的觀念誤區(qū)需要我們去澄清。

一、不能將依法行政的本質定位為管理老百姓

1.認為依法行政就是依法管理老百姓是沒有跳出傳統(tǒng)的法律工具主義的窠臼

在傳統(tǒng)的封建人治環(huán)境之下,法律就是一個純粹的工具,是用來維護封建統(tǒng)治階級利益的工具。我們在為依法治國尋找歷史淵源的時候,很多人都會找到春秋戰(zhàn)國時的韓非子那里去,他提出了“治民無常,唯治為法”、“以法治國,舉措而已矣”等主張。實際上,韓非所提的“以法治國”是一種人治的主張,他主張對人民的統(tǒng)治要通過法律來實現(xiàn),法律只是實現(xiàn)和維護階級統(tǒng)治的一個工具。按照這種理論,法所管理的對象自然就是被統(tǒng)治者,就是老百姓。在當前的行政實踐中,在不少執(zhí)法人員的觀念中,法治就是“用法來治”,把法單純地作為工具和手段,認為依法行政就是政府運用法這個工具和手段來治理老百姓。這種觀念的實質是政府高于人民,人民服從政府,政府以治者自居,人民只是被治者。正是這種對權力的曲解,使得執(zhí)法者在面對行政相對人時,有高高在上的感覺,似乎有一種主宰一切絕對的權威。

2.認為依法行政就是依法管理老百姓容易導致行政實踐中權力的濫用或誤用

行政權力是一種超越于個人之上的公共力量,是一把雙刃劍,既可以成為維護公共利益的有效手段,又可能成為侵害公民個人權利的工具。近代國家權力發(fā)展的一個重要特點,就是行政權的擴張。政府從早期資本主義社會“守夜人”的角色,改變?yōu)樯鐣畹姆e極參與者,它不再只是消極地以維持社會秩序為己任,而是積極地干預經濟和科技的發(fā)展,主動調整各種經濟和社會矛盾,以促進公共利益和社會福利,從而實現(xiàn)了從消極行政向積極行政的轉變。在這一轉變過程中,行政權力不斷擴張的,而權力本身帶有侵犯性,可能被濫用或誤用。簡單地將依法行政的本質歸結為“依法管理老百姓”,往往容易把管住老百姓作為行政目的,可能對普通公民正當?shù)臋嗬妥杂稍斐蓢乐負p害。

3.認為依法行政就是依法管理老百姓可能導致對行政相對人合法權益的侵犯

行政法與民法不同,民法調整的是平等主體之間的人身關系、財產關系,而行政法律關系雙方法律地位卻是不對等的。行政主體一方享有國家行政權,能依法對對方當事人實施管理,作出影響對方當事人權益的行政行為;而另一方相對人則要服從管理、依法履行相應行政行為確定的義務。行政法中行政主體與行政相對人雙方處于不對等的法律地位,行政機關由于掌握了強大的國家權力,是強勢主體,處于強者一方,而對行政相對人而言,是弱勢主體,處于弱者一方,我們所法律追求的公平與正義,必須在行政主體與行政相對人之間尋求一種平衡,行政法實際上就起到了這個作用,通過對行政機關苛以一定的義務,并為其權力的行使規(guī)定嚴格的程序,來適當?shù)叵拗茝妱菀环?從而保障行政相對人的合法權利。從這個角度看,現(xiàn)代法治環(huán)境下,依法行政就是從控制行政權的角度提出的,并且要以保障公民權利為歸宿。由此,依法制約國家機關的權力,依法保護公民的合法權益,既是現(xiàn)代法治的宗旨,也是依法行政的價值取向。要實現(xiàn)依法行政,核心就在于要較好地制約公共權力。簡單地說現(xiàn)代法治要求法律要“限制公共權力,保障公民權利”,要確保行政權力的設立和運作真正順民心、合民意,保障人民當家做主。如果認為依法行政就是管理老百姓,把老百姓的利益、行政相對人的權利置之腦后,就會背離法律精神,逾越法律規(guī)范,侵害行政相對人的合法權益。

4.依法行政的本質并非依法管理老百姓,應定位于依法規(guī)范和約束行政權力

法治作為一個與人治相對應的概念,最核心的思想就是通過法律遏制政府權力,政府必須受到法律的控制。這也是法治政府與非法治政府的根本分野。非法治政府只要求人民守法,而自己不用守法;法治政府則不僅要求人民守法,更要求自己帶頭守法。法治政府最基本的特征就是把自身權力自覺地限制在法律的范圍內,以防止權力被濫用。所以說,依法行政的本質在于依法規(guī)范和約束行政權力,在于依法治官、依法治權,而不在于以法治民?？梢?依法行政更多的是對管理者自己而不是對管理對象的要求。如果認為依法行政就是管“百姓”,就是依據法律法規(guī)去管人,這是一種對依法行政本質把握上的認知偏差,它將嚴重阻礙人們對依法行政本質的把握和依法行政在現(xiàn)實生活中的踐行。

二、不能將依法行政的依據局限于法律規(guī)則

法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則。法律規(guī)則是指經過國家制定或認可的關于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。法律規(guī)則包括假定條件、行為模式、法律后果三要素。在一般的行政案件中,人們主要依據法律規(guī)則做出具體行政行為。隨著法制的逐步完善,人們能在法律條文找到具體案件的適用的法律規(guī)則,然而,如果機械地套用法律規(guī)則,忽視法律原則,可能導致行政實踐中的法律行為與立法總之相違背。

1.僅依法律規(guī)則行政可能偏離法律本身的目的

法律規(guī)則只是法律理念的一種表現(xiàn)形式,在形式的背后還蘊涵著深層的法律價值,只有準確把握了這些價值精神,才有可能真正實現(xiàn)依法行政。不少執(zhí)法人員在學習法律條文時只去仔細閱讀那些賦予本部門權力的操作性條款和可能要承擔法律責任的條款,而對于前面幾個法律條文往往視而不見。事實上,規(guī)范性法律文件,它的第一條一般都是“為了什么什么,依據什么什么,制定本法”,然后接下來的幾條,是一些原則性的規(guī)定,這些內容看起來似乎跟我們的行政實踐關系不大,被忽略了,殊不知,一個法律所有的精髓都在這幾個條文里,這些條文所蘊涵的就是法律規(guī)范所要體現(xiàn)的基本價值,它內涵著法律的一般原則、法律的目的、法律的精神,也涵括了法律本身所蘊涵的基本的公平、正義、自由、秩序、效率、安全等價值。無論行政處罰法,還是其他行政法律法規(guī),立法的目的都是從維護公共利益和公共秩序出發(fā)的,處罰僅僅是實現(xiàn)秩序的一個手段,不是最終目的。比如說,《行政處罰法》以“規(guī)范行政處罰的設定和實施,保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理,維護公共利益和社會秩序,保護公民、法人或者其他組織的合法權益”為目的。其對行政處罰的設定并不以罰款為目的,處罰僅僅只是一種手段。所以說,如果僅依法律規(guī)則行政不關注其他條文的話,很可能會偏離法律本身的目的。

2.僅依法律規(guī)則行政可能違背法律的一般原則

法律原則雖然不預先設定任何確定的事實狀態(tài),也沒有規(guī)定具體的權利義務和法律后果,不能直接適用于具體案件。但是,它指導和協(xié)調著法律所調整的社會關系,是法律的基礎性原理,對理解法律規(guī)則具有指導意義。在依法行政過程中,尤其是遇到新奇案例或疑難案例,需要平衡互相重疊或沖突的利益,為案件尋找合法的解決辦法時,原則十分重要,對法律原則的違背極有可能導致行政行為與法律目的相悖?！缎姓幜P法》的第5條規(guī)定,“實施行政處罰,糾正違法行為,應當堅持處罰與教育相結合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法”。行政處罰對行政違法行為的制裁,確實能起到“罰一人而百人懼”的作用。但是,單純靠處罰,并不能保障法律、法規(guī)、規(guī)章的貫徹實施。法律的實施需要人們對法的深刻理解和內心信念支持,需要人們對法律的忠誠信仰。因此,教育功能也是法律的一項基本功能,要維護法的尊嚴,制止違法行為,必須堅持處罰與教育相結合的原則。否則,搞“不教而誅”,只會適得其反。在具體案件的處理中,依據法律規(guī)則作出明確處罰固然不錯,但是,如果違背處罰與教育相結合的原則,將忽視法律的預防功能,由此,也可能與立法的目的不相符合。

3.僅依法律規(guī)則行政可能有悖法律的基本精神

法律本身以維護公平正義為己任,簡單片面地理解某些具體條文,主觀隨意地認定違法,得出的是相反的執(zhí)法效果,必然要扭曲法律的精神。林肯說過“法律是顯露的道德,道德是隱藏的法律”。不可否認,任何法律的規(guī)制,莫不以社會道德與基本倫理為藍本。從法的精神來說,法律是為了約束人,而不是為了懲治人。對社會而言,法律可被信仰也是因為它有向善之心,可以增進并保障民眾的幸福、自由。正因如此,人有惡的一面,所以法律成為必要;法有善的一面,使法律成為可能。面對執(zhí)法者對法律規(guī)范的片面理解,對法律規(guī)則的孤立適用,行政相對人所受到的待遇可能是不公平的,這種處罰將使中國社會主義的法律精神受到嚴重的扭曲。

篇2

關鍵詞：依法行政；公平正義；執(zhí)法監(jiān)督

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）05-0-01

一、加強依法行政的意義

政府能否依法行政，關系到法律能不能保障社會的公平正義，這對于社會主義法治國家建設意義重大。加強依法行政，關系到法治政府的構建，關系到人民群眾的利益能否得到根本保障。

（一）加強依法行政是實現(xiàn)執(zhí)法為民的本質要求。

建設社會主義民主是我國社會主義制度的本質要求。國家行政機關的權利是人民賦予的，公民享了管理國家和社會事務等的民利?，F(xiàn)代法治發(fā)展要求對行政權力進行有效的監(jiān)督。行政相關法律、法規(guī)法制定行政責任制度，有效保證公民對國家行政機關及其工作人員行政行為的監(jiān)督，確保行政行為在合法、合理的框架下進行。建立公平、公正的政府是人民的期望，也是執(zhí)政為民的本質要求。

（二）加強依法行政是建設社會主義法治國家的本質要求。

在國家行政權不斷擴大，行政權觸及社會生活各個方面的情況下，防范行政侵權，其意義就顯得十分重大。行政法應強調對行政權的控制作用，行政法必須以防止行政權擴張，強調保護公民的合法利益不受行政行為不法侵犯。所以說，行政法的主要職能是限制行政權力。由于行政權幾乎無所不在，政府行為不規(guī)范問題嚴重，這些問題已經直接影響了我國社會主義民主法治的建設。因此，我們要加強行政法治建設，嚴格依法行政。這對于促進法治國家建設，構建法治政府，促進社會與經濟的發(fā)展，維護社會的穩(wěn)定，具有深遠的意義。

二、社會公平正義的必要性分析

社會公平、正義的內涵、外延含義深刻，包括社會資源和機會的公正配置，矛盾調處和社會糾紛的公正解決。我國社會主義制度的建立公民之間的平等制度，也從根本上確立了社會公平正義的在我國社會發(fā)展中的地位。社會公平正義作為上層建筑的一部分，歸根結底是由社會經濟關系決定的。社會公平正義問題，從根本上說受社會物質生產方式的制約。我國現(xiàn)階段分配方式還不能真正實現(xiàn)按需分配，而只能在促進社會與經濟發(fā)展的同時，維護社會公平與正義，使全體人民在社會與經濟發(fā)展的同時能夠實現(xiàn)公平與正義，實現(xiàn)法治國家建設的本質要求。

社會公平正義是人類的共同理想。社會公平正義意味著分配的合理，意味著權利的平等，意味著機會的均等。保證利益分配的合理、減少不必要的沖突，是實現(xiàn)社會公平正義的關鍵。如何保證利益分配合理，關鍵就要加強依法行政。

三、完善依法行政執(zhí)法程序，推行公平正義途徑

政府一直致力于社會公平正義建設，政府把實現(xiàn)社會公平正義作為最高目標。但人民群眾對當前社會公平正義仍然存在諸多質疑。目前，在我國行政執(zhí)法中，依然存在重實體，輕程序的問題。而且就行政執(zhí)法的程序問題無論在立法、執(zhí)法、司法監(jiān)督上都存在嚴重的缺陷。因此，加強依法行政，促進社會公平正義的途徑從以下幾個方面著手：

（一）加快出臺行政程序法

目前我國尚沒有一部完整的真正意義上的行政程序法，盡快出臺行政程序法，解決行政執(zhí)法程序上的無法可依的狀態(tài)。盡快制定有關行政程序方面的法律、法規(guī)和規(guī)章。建立和完善調查取證制度、聽證程序制度、權利告知制度、申請回避制度、重大行政事項合議制度、行政相對人權利時效制度等。在構筑行政程序的過程中，應當以程序抗辯作為構建的基礎，通過相對人對行政權力的有效抗辯制度，解決行政執(zhí)法中存在的對行政相對人權利保護不足的問題，以保持行政權力與相對人權利的相對平衡，促進社會公平正義的發(fā)展。

（二）強化行政執(zhí)法特別程序構建

在行政執(zhí)法中，將聽證程序、行政復議程序作為行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政強制措施等的必經程序，以最大限度的保護行政相對人的合法利益。同時，嚴格規(guī)范行政行為緊急避險，緊急行政強制措施的實施條件，同時為防止行政機關行政執(zhí)法權的濫用，應制定完備的行政賠償規(guī)則及程序。

（三）加強對行政執(zhí)法的監(jiān)督力度

加強立法機關對行政執(zhí)法的監(jiān)督，要將立法機關對行政機關的監(jiān)督制度化、規(guī)范化。加強行政機關的內部監(jiān)督機制，完善行政監(jiān)察制度建設，明確監(jiān)察機關的具體職責。實行行政執(zhí)法與執(zhí)法監(jiān)督職能的分離，賦予監(jiān)察機關獨立的監(jiān)督地位。將監(jiān)察機關的權限序、責任以法律的形式固定下來，將消極監(jiān)督轉變?yōu)橹鲃颖O(jiān)督，推進依法行政工作的順利發(fā)展，為保障社會公平與正義打下堅實的基礎。

加快加強依法行政，加快法治政府的建設，是促進社會公平正義的基本保證。沒有公平正義的社會，就沒有社會的穩(wěn)定與和諧。加強依法行政，加快法治政府的建設，促進社會公平正義，是社會對政府推進依法行政的基本要求，同時也是執(zhí)政為民精神的價值取向。隨著建設法治政府建設的完善，依法行政能力的提高，促進社會公平正義的目標終將實現(xiàn)。

參考文獻：

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【關鍵詞】環(huán)境行政法；環(huán)境行政權；政府；控制

一、對“控制環(huán)境行政權”的理解

筆者認為，法律對行政權力的的控制不僅僅意味著對行政權力進行限制，更要體現(xiàn)在法律對行政權的駕馭與支配上。因此，要注意區(qū)分“控制”與“限制”間的含義。“控制”的含義要比“限制”的含義廣泛，“控制權力”一方面規(guī)定權力的的范圍，對權力進行消極限制；另一方面通過規(guī)制和導向，使得權力得以有效的實施運作。

所以，對環(huán)境行政權的控制，并非要消滅環(huán)境行政權，也并非無原則地講權力越小越好，相反卻是在承認政府環(huán)境行政權的前提下，為避免環(huán)境行政權的態(tài)意妄為，而對其加以必要的控制，使其與法律的規(guī)定相一致，最終使得環(huán)境行政權得到合理有效的實施。

二、政府能掌握環(huán)境行政權的原因

在當代，環(huán)境問題的解決和生態(tài)平衡的維護是國家和政府的一項基本職責己是不爭的事實，政府在維護生態(tài)平衡和保護環(huán)境中的重要作用也得到了普遍的承認，環(huán)境保護所依賴的嚴格的法治和轉變人類社會發(fā)展模式所需要的基礎設施，需要政府來提供。

通過筆者分析，主要有一下幾個原因：

（一）根據西方經濟學的相關論述，環(huán)境問題多因市場失靈所導致的外部不經濟性。這就需要在立法上必須授予政府行政機關足夠的環(huán)境管理權限，即環(huán)境行政權。

（二）環(huán)境保護需要集體行動，采取集體行動的方案也可以有多種方式，但由于人數(shù)眾多，各自的目的動機各不相同，很可能各執(zhí)一詞，互不相讓，也可能利益無法調和，這樣勢必導致交易成本過高，達不到環(huán)境保護這個最終目的。

（三）處理環(huán)境問題需要大量的人力、物力、財力，而且環(huán)境問題的解決需要較長的時間和有效地綜合治理。

三、環(huán)境行政法對環(huán)境行政權進行控制的必然性

法律支配權力，是貫穿整個行政法發(fā)展歷程的最根本的理念，離開這一條即無所謂行政法。

（一）依法行政是法治社會的必然要求

一個社會，首先有不守法的政府，才有不守法的公民。政府如果不守法，危害將會無數(shù)倍于公民不守法；政府不守法，將會使受其管轄和影響的人們都受到不法之害。政府不守法，無異于昭示于天下，法律是可以不遵守的，或者法律只是管老百姓的，從而使法治的價值失落，使人民不相信法治，這樣就不可能建立起法治國家。因此我們說行政法治是法治的關鍵和核心。

（二）環(huán)境行政的特性決定了控制政府環(huán)境行政權的必然性

與其他領域的行政管制相比，環(huán)境行政具有如下的特點：

1.科技關聯(lián)性

環(huán)境行政往往涉及濃厚的科技關聯(lián)，導致決策風險的提高"在時間的壓力與特定的時空條件下，不論行為或不行為，由于資訊的欠缺，決策的對錯都是很難判斷的。

2.利益沖突

由于環(huán)境行政往往觸及相當廣度的利益沖突，造成環(huán)境行政上裁量空間擴大，也容易導致檢證困難與決策拖延等現(xiàn)象。

3.損害后果的難以救濟性

政府的環(huán)境行政必然會對環(huán)境造成一定的影響，同其他領域的政府失職不同，環(huán)境行政所造成的后果往往是難以救濟甚至是不可救濟的，如生態(tài)環(huán)境的失衡、物種的滅失、環(huán)境遭到污染都是難以恢復或不可恢復的。

四、我國政府濫用環(huán)境行政權的現(xiàn)狀

（一）環(huán)境行政管理體制紊亂、軟弱

對于很多自然資源的主管部門而言，既要承擔資源的開發(fā)、利用、管理，又要肩負生態(tài)環(huán)境的保護，真是既當裁判又當運動員，結果是只重視資源的開發(fā)、利用，而輕視了對長遠生態(tài)平衡的維護，此乃其紊亂的表現(xiàn)。而說其軟弱則是指環(huán)保部門的地位、規(guī)格不夠高，無論是中央還是地方的環(huán)保部門都是政府職能部門，不具有獨立性，如此一來在環(huán)境執(zhí)法過程中難免受到地方領導的干擾。

（二）地方保護主義盛行

在我國，作為污染源的眾多企業(yè)都是各地方政府的經濟支柱，在當?shù)氐慕洕?、領導的政績與生態(tài)環(huán)境利益之間，各地方政府往往選擇了前者，從而縱容了企業(yè)的排污行為。

（三）對環(huán)境行政缺乏必要的監(jiān)督和制約

環(huán)境行政在我國的發(fā)展歷史并不長遠，真正意義上的環(huán)境行政也只是近二三十年的事。然而，伴隨著環(huán)境問題的突現(xiàn)，環(huán)境行政權的膨脹日益加劇，而對環(huán)境行政權的監(jiān)督制約機制卻未能同步而行，環(huán)境行政權的濫用及違法的環(huán)境行政行為的發(fā)生便是自然而然的了。

（四）忽視了其他社會力量在環(huán)保中的巨大作用

長期以來，我國實行的是國家環(huán)境管理這一單軌運行機制，通過各級政府的環(huán)保機關以國家的名義和法律的形式，全面行使環(huán)境保護的執(zhí)行、監(jiān)督和管理職能，并對全社會環(huán)境保護進行預測和決策，嚴重忽視了其他社會力量的作用。

五、完善環(huán)境行政法加強對環(huán)境行政權的控制的幾點建議

（一）要確認和完善公眾的環(huán)境知情權

《環(huán)境保護法》只是確立了環(huán)境保護行政主管部門定期環(huán)境狀況公報的義務，并未直接賦予公眾環(huán)境知情權。今后，應當通過立法直接確立公眾的知情權，并應具體規(guī)定知情權的行使方式、程序以及權利受到侵害后的救濟程序。

（二）要確立和完善公眾的環(huán)境行政執(zhí)法參與權

一方面公眾直接參與環(huán)境行政執(zhí)法活動，可以幫助行政機關更好地進行環(huán)境管理和環(huán)境決策，促進行政機關與民眾關系的融洽與和諧；另一方面公眾參與可以對行政權進行有效的監(jiān)督和控制，保障行政權的合法行使，這也是控權理念的要求。

（三）要確立和完善公眾的環(huán)境行政立法參與權制度

我國《立法法》第58條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。

（四）建立環(huán)境行政公益訴訟制度

環(huán)境行政公益訴訟是適應環(huán)境保護之需要而產生的一種新型的行政訴訟，它是指法律授權的公民、團體或特定國家機關，針對行政機關或法律、法規(guī)授權的組織在環(huán)境管理過程中的違法行為或不作為，致使環(huán)境公共利益遭受侵害或有被侵害之虞時，為維護環(huán)境公益而向法院提訟的制度。

【參考文獻】

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[3]李雙元.中國法律理念的現(xiàn)代化[J].法學研究，1996（3）.

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關鍵詞：法治行政收費依法行政

引言

行政收費并非法律術語，而是一個法學理論術語。目前通說認為：行政收費是國家機關向特定對象實施特定管理，提供特定服務強制收取相應對價的一種具體行政行為①。因此行政收費也可稱為政府收費，在我國，與行政收費相關且已被立法確認的概念是行政性及事業(yè)性收費。1982年遼寧省物價局首先使用了行政性收費和事業(yè)性收費的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價格管理條例》所確認。國家物價局、財政部(1988)價涉字278號《關于加強行政事業(yè)性收費管理的通知》規(guī)定：“行政性收費是指國家機關、事業(yè)單位為加強社會、經濟、技術管理所收取的費用。事業(yè)性收費是指國家機關、事業(yè)單位為社會或個人提供特定服務所收取的費用?！雹跓o論怎樣定義行政收費，事實上都是對管理相對人財產的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經在法律上得到了規(guī)制，行政收費卻至今還沒有相應的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導致了行政收費的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩(wěn)定因素，也嚴重損害了政府的形象。作為一個向現(xiàn)代法治社會轉型的國家，法治政府的建設是當務之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費存在的問題，進而為行政收費找出一條法治路徑。

一、行政收費的法治資源匱乏

現(xiàn)代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。對行政權的控制是行政法治的基本內容和價值取向。行政收費作為一項與相對人財產權利密切相關的行政行為，自然應當奉行行政法治的原則，而當我們從行政法學的角度對各種不同的行政收費行為加以解剖時，我們會驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：

第一，行政收費的依據混亂。行政收費其實質是對相對人的財產權利的剝奪和限制，從這一結果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對行政處罰有著嚴格的規(guī)范，而行政收費在我國的行政法規(guī)至今還沒有針對性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國外大多數(shù)國家，對政府收費大都實行法律保留，有最高立法機關以法律規(guī)定，我國在1985年《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應由立法機關的權限授權給行政機關，至今這個授權決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導致了行政收費的混亂，只要有管理權的主體都自己制定規(guī)范性的收費文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費的依據，這種實體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭相給自己設定收費權及項目和標準，使有關行政收費的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對這種現(xiàn)象美國行政法學者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權法中沒有規(guī)定任何標準制約委任之權，行政機關則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權領域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機關，而不是國會?！雹凼跈嘈姓C關確定行政收費的權力，這實質上就是政府機關自我賦權，而所收之費，也就是政府憑借權力向相對人實施的掠奪。嚴重違背了法治國家的基本原則。

第二，行政收費程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設中的基礎作用似乎是不言而喻的，學習和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當程序是現(xiàn)代法治理念的重要內容，同時也是依法行政的重要保障。沒有正當?shù)某绦?，行政相對人的權利就難以得到保障和維護，行政管理者也難以在管理過程中實現(xiàn)公開、公平和公正。我國由于傳統(tǒng)的“重實體輕程序”的影響，程序法的建設始終跟不上法治建設的需要，這種現(xiàn)象在行政收費當中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費的隨意性相對較大，所依據的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：

1.行政收費的設定缺乏民主性

從法理上講，立法應當充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設定義務的立法過程中，公眾相對人的參與應成為一項原則，也是社會文明的一個標志。我國《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式?！痹诹⒎ㄉ蠟楣妳⑴c行政收費設定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實而言，由于沒有與之配套的制度設計公眾的意見很難進入決策者的視線。行政主體在設定行政收費時，往往很少征求相對方(行政收費涉及到的利害關系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設而已。比如一些價格聽政會，你根本就不用猜，結果肯定是價格上調，價格聽成了價格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設，這種情況任其發(fā)展，將會嚴重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律?！雹?.有關行政收費的規(guī)定不透明

收費的法律依據不公開、不透明，很多的收費權所依據的是行政機關內部文件和規(guī)定，有的甚至是已經被廢止的內部規(guī)定仍在作為收費依據使用。在很多情況下繳費的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費項目上。面對名目繁多的行政收費，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費，哪些屬于違法收費。行政收費項目的廢止或收費標準的變更也缺乏公開性。從上個世紀中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機關的會議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動公開化的體現(xiàn)，是公民參政權的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據征收費用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。

3.行政收費的監(jiān)督制約機制不健全

行政收費是公權力的行使，必須要受到相應的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對行政收費的監(jiān)督制約方面，至少還存在這么兩個問題，一是對執(zhí)行收費的程序需要進一步完善，有利于行政相對人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認為一套規(guī)范、完整的行政收費程序至少應包括以下要點：①表明身份，說明收費理由，出示收費許可證；②實行“定、收”分離制度，通過指定的金融機構來統(tǒng)一收取行政收費以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對人填寫收費登記卡；④收費主體填寫統(tǒng)一、法定的收費收據；⑤收費主體告知相對人不服該收費的救濟途徑。二是收費的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預算管理，使得部分資金游離于預算外，坐收坐支。有的把行政性收費變成了脫離預算監(jiān)督脫離審計監(jiān)督的第二財政，致使大部分資金留在機關的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機關自由支配的“私有財產”。而且收費監(jiān)控、監(jiān)督機制不健全也是導致收費混亂的原因之一?，F(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象混淆，導致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象應當是兩個相對獨立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導致監(jiān)督力度大打折扣。

二、行政收費的法治進路

行政收費作為交換公共部門所提供的特別商品和服務而進行的支付，其存在有其合理性，而且實際上，收費已經成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內，針對當前行政收費所存在的問題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費制度，我個人認為可以考慮從以下幾個方面入手：

第一，明確和嚴格行政收費的設定主體。今后應當明確主要行政收費必須由法律和法規(guī)來規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設定行政收費，從而徹底改變行政收費主要由行政機關設定的狀況，從源頭上遏止行政機關隨意收費，超標收費，借收費創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設行政收費的權力，筆者認為即使給予規(guī)章創(chuàng)設行政收費的權力，也應將其嚴格限定在創(chuàng)設一定數(shù)額的行政收費之內，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅決不允許其創(chuàng)設行政收費；在有上位法的情況下，下位法的細化規(guī)定不可超過上位法關于收費的條件、種類、幅度的規(guī)定。

第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費的規(guī)范處于嚴重缺失狀態(tài)，不但修改相關法律極為迫切，制定一部收費基本法更是刻不容緩?！雹莨P者認為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費法典的時機和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費法通則”的過度辦法?！巴▌t”中規(guī)定行政收費的原則和行政收費的一般條件以及運用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費的立法、設定活動，以及為司法機關和行政準司法機關對行政主體的收費行為實施監(jiān)督提供依據和標準。待實踐中積累了充足的經驗時，再將“通則”上升為法律。

第三，建立有效的監(jiān)督制約機制。不受監(jiān)督的權力必然導致濫用，實踐也充分證明了這一點。以往對行政收費采取的內部監(jiān)督實施的辦法經時間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費得到有效的控制，為此，必須在嚴格內部監(jiān)督的基礎上建立和健全行政收費的外部監(jiān)督機制。在此方面，發(fā)達國家的經驗值得我們借鑒，即不管行政行為的實體內容，只要違反體現(xiàn)正當程序或自然正義要求的行政程序，即可導致整個行為無效，當事人就可拒交費用，從而在事前就起到了一個監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費的救濟制度，通過行政復議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟，尤其是要進一步完善行政訴訟制度，對行政收費進行司法審查，審查行政收費是否有法定依據，審查行政收費是否越權、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費侵犯公民、法人或其他組織合法權益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟。

注釋

①應松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.

②崔紅.我國行政收費的法律特征及分類[J].經濟法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國大百科全書出版社，1997.

篇5

一、依法治國是全面建成小康社會的迫切要求

深入貫徹落實科學發(fā)展觀迫切要求全面推進依法治國。深入貫徹落實科學發(fā)展觀，既是一場深刻的觀念變革，更是一次全面的制度創(chuàng)新。我們要勇于把自己的思想從各種不適應不符合科學發(fā)展的觀念中解放出來，但觀念的變革容易受到體制、機制和制度的影響與束縛，容易停頓、反復甚至逆轉，因此，我們要把法治作為深入貫徹落實科學發(fā)展觀的基本方式和有效載體，通過制度供給、制度導向、制度創(chuàng)新來解決制約科學發(fā)展的制度空白、制度缺陷和制度沖突，真正把科學發(fā)展建立在制度化的基礎上，納入法制化的軌道內。

發(fā)展社會主義政治文明迫切要求全面推進依法治國。人民民主是社會主義的生命，是我們黨始終高揚的光輝旗幟；不斷擴大人民民主是全面建成小康社會的重要目標，是發(fā)展社會主義政治文明的核心內容。在當代中國，要實現(xiàn)最廣泛的人民民主，就必須堅定不移地走中國特色社會主義政治發(fā)展道路，堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統(tǒng)一，充分發(fā)揮社會主義法治對人民民主的根本保障作用，加快推進社會主義民主政治制度化、規(guī)范化、程序化，從各層次各領域擴大公民有序政治參與，實現(xiàn)國家各項工作法治化。

建設社會主義和諧社會迫切要求全面推進依法治國。

社會和諧是中國特色社會主義的本質屬性，推動社會主義和諧社會建設是黨的十提出的重要任務。當前，我國社會矛盾糾紛觸點很多、燃點較低、處理不易。一些領導干部依法執(zhí)政、依法行政意識、能力和責任感不強，容易導致處理失當、矛盾激化，甚至演化成大規(guī)模的。法治是調節(jié)社會利益關系的基本方式，是社會公平正義的集中體現(xiàn)，是構建社會主義和諧社會的最重要基礎。只有把法治作為構建社會主義和諧社會的牢固基石，把以人為本、公平正義作為法治建設的靈魂，把切實保護每個公民的每一項合法權益作為法治建設的根本任務，才能為建設社會主義和諧社會奠定最堅實的基礎。

提高黨的執(zhí)政能力迫切要求全面推進依法治國。全面建成小康社會，關鍵在黨，關鍵在“提高黨科學執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政水平”。通過全面推進依法治國，把黨的意志和路線方針政策規(guī)范化、程序化、法律化，落實到經濟、政治、文化、社會和生態(tài)文明建設的各個方面和各個環(huán)節(jié)，是我們黨有效應對執(zhí)政考驗、改革開放考驗、市場經濟考驗、外部環(huán)境考驗以及提高拒腐防變和抵御風險能力的必然要求。

二、依法治國是凝聚改革共識的重要方式和途徑

法治是凝聚改革共識的重要方式和途徑。從法治原理來講，恪守法治與深化改革總體上是統(tǒng)一的、一致的，但在某些方面也會有不統(tǒng)一、不一致的現(xiàn)象，尤其是一些地方和部門搞的“先行先試”的試驗性改革，一些敢闖法律和政策“”的探索性改革，一些涉及合法性的改革嘗試，必然會挑戰(zhàn)既有的法治秩序和法治權威，出現(xiàn)所謂“良性違法”等改革現(xiàn)象。在這種情況下，尤其需要凝聚改革共識。一方面，全社會應當通過法治思維和法治方式盡可能達成為什么要改革、改革什么和怎樣改革的共識，從而為深化改革、突破改革難關提供充分的民意支持和合理性前提；另一方面，全社會與立法機關以及立法機關內部應當努力達成改革共識，減少改革“個識”和反對意見，及時通過法定程序推進相關法律的立改廢，從而為深化改革提供必要的法律依據與合法性保障。

更加重視發(fā)揮法治的引導功能和教化作用。法律作為普遍的社會行為規(guī)范，具有不可替代的指引、評價、預測和教育功能。法治包含自由、平等、公平、正義、民主、秩序、人權、尊嚴、和諧、文明等基本價值，包含人民、憲法法律至上、依法執(zhí)政、民主立法、依法行政、司法獨立、保障人權、制約權力等基本原則，包含有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究等基本要求。融匯于中國特色社會主義法律體系之中的上述價值、原則和要求，通過依法治國和法治的全面實施，直接或間接地告訴人們中國改革的性質、方向、原則、目標、底線、邊界、方式等等，提示人們在改革過程中哪些合法權益應當去依法爭取，哪些法定義務和責任應當自覺去承擔，哪些非法行為和方式應當避免，進而為凝聚改革共識提供指引、提出要求。尤其是，平等、公正、財產、利益、權利等概念，在法律上大都有明確的含義和具體的內容，在重大利益調整的改革過程中，人們表達或主張這些概念的相關訴求時，可以也應當遵從法治的指引，符合法律的規(guī)定，作出法律上的預測和評估，在法治的框架下求大同、存小異，努力達成改革共識，依法實現(xiàn)利益的最大化。

更加注重培養(yǎng)各級領導機關和領導干部運用法治思維和法治方式的能力。全面推進依法治國，就要求我們黨領導立法、帶頭守法、保證執(zhí)法，切實在憲法和法律的范圍內活動；要求各級領導機關和領導干部以身作則，努力培養(yǎng)并不斷提高運用法治思維和法治方式的執(zhí)政能力，努力掌握以法治凝聚改革共識、規(guī)范發(fā)展行為、促進矛盾化解、保障社會和諧的執(zhí)政本領。尤其要求各級領導干部努力弘揚法治精神，樹立法治理念，培養(yǎng)法治能力，帶頭依法辦事，帶頭遵守法律，帶頭以法治思維和法治方式、通過法治程序去凝聚全社會的改革共識，為深化改革、擴大開放、促進發(fā)展提供良好的法治環(huán)境和有力的法治保障。

三、依法治國是實現(xiàn)中國夢的必然途徑

法治精神是中國夢實現(xiàn)的內在動力。

法治中國夢包含善法之治、良法之治。法治中國夢要求立法機關制定的各項法律必須充分表達民意。全面反映社會公眾意志，以人民的共同理想及人的尊嚴和權利作為展示內容的法律，能使人們認識到法律是“自己的法律”，從而產生對法律的認同和信仰。

法治中國夢包含法律至上的觀念。樹立法律的絕對權威，營造良好的法治大環(huán)境是實現(xiàn)法治中國夢的基礎。只有按照憲法和法律規(guī)定嚴格規(guī)范和制約行政機關的權力，讓公平正義的法律精神貫穿于法治建設的每個環(huán)節(jié)，才能讓法治觀念得以確立，提升人民對法的尊敬與信賴。

法治中國夢包含權利意識的喚醒。法律要被人們信仰，從其規(guī)則到其本質都必須契合人們的精神需求和人文關懷，科學公正地體現(xiàn)權力制約和權利保障的平衡。法治中國夢應當把最大限度地實現(xiàn)人的權利作為一種文化，用權利文化來滋養(yǎng)我們的制度。當規(guī)則由外在的影響轉化為內心的體驗，逐漸形成一種法律意識和法律情感，當法治情懷、權利意識逐漸滲透到人們的血液中，成為人們穩(wěn)定的生活方式，當人們真正認識到法律賦予的權利，認同法律創(chuàng)設的義務，法治便不再是夢想，而切實成為保障“人民共享人生出彩機會”的基石。

法治原則是中國夢實現(xiàn)的堅實基礎。

法治中國夢要求法律限制公共權力。公共權力的出現(xiàn)是個人權利實踐關系的必然結果。公共權力的運行方式因其自身局限，又容易出現(xiàn)利益關系上的異化。把權力關進制度的籠子里，讓公共權力成為一種“憲法權力”，保證國家的一切公共權力都源于法律，并最終受制于法律，是人類政治實踐合規(guī)律性、合目的性的必然結果，也是政治文明的重要標志。

法治中國夢要求法律保護公民權利。西方有一句著名的法諺——對待公民自由領域和權利領域，“風可進，雨可進，國王不可進”。法律的真諦在于保障人權。缺乏對私權的保護會導致權力本身的上位，社會等級的劃分，以及人們對于能夠攫取利益的權力的追逐。我國憲法明確規(guī)定了公民的權利，給國家權力劃定了明確的界限。讓公民的權利在法律的充分保護下避免公權力的侵擾，是法治中國夢的應有之義。

完善法制是中國夢實現(xiàn)的穩(wěn)固保障。

法治中國夢追求立法統(tǒng)一。立法統(tǒng)一是完善社會主義法治體系的前提要求。我國的法律包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)和單行條例、經濟特區(qū)和特別行政區(qū)制定的規(guī)范性法律文件及有權機關的成文法律解釋。如此復雜的法律系統(tǒng)難免會發(fā)生不統(tǒng)一的情況。法治社會的法律應當是一個形式科學、結構嚴謹、和諧統(tǒng)一、完善且完備的體系。構建這一體系的關鍵在于切實保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力，對立法沖突加以制度化地整合，及時進行法律清理工作，切實地發(fā)揮憲法在國家法律規(guī)范體系內的最高協(xié)調作用，從而實現(xiàn)法律在規(guī)范層面的統(tǒng)一。

法治中國夢追求司法民主和司法公正。司法權只能由國家專門司法機關行使，其他任何組織和個人不得行使司法權；司法機關在司法活動中依法獨立行使司法權，其他任何行政機關、社會團體和個人不得干涉；法官在審理案件時能夠獨立作出判斷，既不受訴訟當事人意見的支配，也不受政府權力和公眾輿論的控制。

篇6

    行政機關為了實現(xiàn)特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規(guī)范和法學上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創(chuàng)造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的?？梢?，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現(xiàn)實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實的行政活動，于是出現(xiàn)了對于行政行為之外的行為如何進行法律規(guī)范和控制的問題；同時，在現(xiàn)實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。

    一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求

    在現(xiàn)實的行政中，行政機關為實現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態(tài)過程，即行政具有過程性的特點。但傳統(tǒng)行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現(xiàn)實行政過程具有整體性、動態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。

    (一)傳統(tǒng)行政法學以“行政行為”作為核心概念

    行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統(tǒng)一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統(tǒng)行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現(xiàn)實行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現(xiàn)實行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效?？梢?，行政行為是傳統(tǒng)行政法學的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學理論中具有重要意義。

    具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規(guī)律的探討的功能”。①現(xiàn)實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現(xiàn)實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規(guī)范時，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規(guī)范和控制?？梢?，行政行為概念是行政法學考察現(xiàn)實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統(tǒng)行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟法(對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟)四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。

    (二)行政具有過程性的特征

    “過程”是指事物發(fā)展所經過的階段，是指物質運動在時間 上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現(xiàn)為一個過程，具體由該過程中的各個發(fā)展階段通過在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態(tài)地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構成的動態(tài)運行過程，可見行政學注重從整體上動態(tài)地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現(xiàn)實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯(lián)，正是基于這種行為之間的關聯(lián)性，即使從行政法學的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。

    行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實行政的運行過程，其中又包含有動態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態(tài)性②的特征。動態(tài)性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬訂方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”③而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執(zhí)行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F(xiàn)實行政復雜多樣，為實現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯(lián)性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個獨立的整體。

    (三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

    如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學的核心概念，傳統(tǒng)行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實中所發(fā)生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。④具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現(xiàn)實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實現(xiàn)對行政活動的監(jiān)督與控制。⑤行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。

    然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，⑥面對現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)代行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應對，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。第一，傳統(tǒng)行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導、行政契約、行政計劃等)的出現(xiàn)。⑦例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創(chuàng)設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現(xiàn)實背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經不能適應現(xiàn)實行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態(tài)、定點地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點地考察單個行政行為的合法性。在現(xiàn)實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態(tài)、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態(tài)地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。

    二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統(tǒng)行政行為概念

    對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。

    (一)擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

    行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現(xiàn)實中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。(11)日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機關根據法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權力性(具有強制性)、法律效果性(變動或影響相對人權利義務)、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機關單方決定)等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

    在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”(15)、行政機關“為實現(xiàn)行政管理目標執(zhí)行公務的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。(19)在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

    為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢姡捎脭U大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。

    (二)在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷

    為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執(zhí)法”(24)、“行政活動”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

    三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入

    為了應對現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對現(xiàn)實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。

    (一)傳統(tǒng)行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡

    “行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定(如行政行為)，而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對Otto Mayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動態(tài)的反省。(33)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學中，如何對應于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構傳統(tǒng)行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態(tài)考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。

    在現(xiàn)實行政中，為實現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯(lián)性，由此構成作為整體的動態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現(xiàn)整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學理論日益顯現(xiàn)出弊端。對此，行政過程論認為，現(xiàn)代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環(huán)節(jié)之間的關聯(lián)性，對行政過程進行全面、動態(tài)的考察。

    (二)行政過程概念在行政法學中的導入

    “行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學中，(34)行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等)行使各自的權力(或權利)，相互影響，相互作用，設定并最終實現(xiàn)政府公共政策目標的活動過程”。(35)行政學上的“行政過程”概念重視對現(xiàn)實行政運行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。(37)

    行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節(jié)的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。(40)但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。(41)在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。(42)其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態(tài)性格。(43)即現(xiàn)代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。

    因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態(tài)考察的觀點來彌補傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識地闡述。(44)1969年，遠藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數(shù)當事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現(xiàn)。(46)此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實行政的過程性特征，認為現(xiàn)代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯(lián)性而構成的整體過程的意思。

    四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實意義

    基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現(xiàn)代行政法學的理論體系和對現(xiàn)實行政過程進行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

    (一)行政法學中“行政過程”概念的含義

    行政過程是指一系列連續(xù)的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進行。(51)就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執(zhí)行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。

    從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯(lián)等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現(xiàn)特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。(53)傳統(tǒng)行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，往往運用復數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機關往往會作出開發(fā)計劃、開發(fā)指導、開發(fā)許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現(xiàn)實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數(shù)的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯(lián)性。以這種關聯(lián)性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯(lián)性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關聯(lián)。

    從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一?，F(xiàn)代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現(xiàn)公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”(54)也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規(guī)定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現(xiàn)實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規(guī)范和控制。(55)第二，連續(xù)性(動態(tài)性)。行政過程是行政的運行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運動狀態(tài)。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構成的行政過程則體現(xiàn)為動態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實現(xiàn)統(tǒng)一的行政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯(lián)性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。(56)“行政過程”作為事實概念 ，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規(guī)范和控制的必要性。

    (二)“行政過程”概念在行政法學中的理論和現(xiàn)實意義

    狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一?？梢?，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復數(shù)行為的連續(xù)行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯(lián)性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規(guī)范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規(guī)范和控制。

    基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現(xiàn)代行政法學應當在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學應當從現(xiàn)代行政的過程性特點出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現(xiàn)實的行政過程進行全面、動態(tài)的考察。在此基礎上，現(xiàn)代行政法學應當從實質行政法治主義出發(fā)，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯(lián)，對行政過程進行全面、動態(tài)的法律規(guī)范和控制。

    注釋：

    ①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。

    ②在行政學上，行政的動態(tài)性還含有另外一層含義，即“動態(tài)性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動態(tài)性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態(tài)性。

    ③李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。

    ④葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。

    ⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。

    ⑥有關行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

    ⑦[日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

    ⑧參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。

    ⑨參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。

    ⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

    (12)[日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

    (13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學書院2005年版，第18頁。

    (15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

    (16)應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

    (17)參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。

    (18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。

    (19)楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。

    (20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。

    (22)例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

    (23)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。

    (24)參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。

    (25)參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

    (26)參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。

    (27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。

    (28)參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。

    (29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。

    (30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。

    (31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。

    (32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。

    (33)[日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

    (34)在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。

    (35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。

    (36)例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。

    (37)[日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法にぉけゐ行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。

    (38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設定“行政過程和個人”一章。

    (39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。

    (40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。

    (41)另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態(tài)考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

    (42)例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。

    (44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

    (45)[日]遠藤博也：《複數(shù)當事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。

    (46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。

    (47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (48)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。

    (49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。

    (50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學社2006年版，第49頁。

    (51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學社2006年版，第55頁。

    (53)也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統(tǒng)行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。

    (54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。

    (55)參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。

篇7

《行政強制法》出臺以前，我國已經初步形成一套自成體系的行政強制法律制度，但是在行政強制領域中還存在著許多亟需解決的現(xiàn)實問題。歷時12年，我國的行政強制法終于出臺，這部法律肩負著規(guī)范行政權力和維護行政相對人利益的雙重責任，是中國特色社會主義法律體系的支架性法律，其出臺是我國行政法治建設歷程中的又一個里程碑。其以完備的邏輯結構緊扣行政強制的各個方面，兼顧了從實體到程序、從總則到分則、從行政機關實施到法院實施行政強制等特點，并始終將人文精神貫穿其中。但是，該法自實施以來仍然面臨著一些難題亟需加以完善。

一、行政強制法的實踐難題

我國《行政強制法》在實踐中遇到的難題主要體現(xiàn)在一下方面：

（一）行政強制原則籠統(tǒng)抽象，實踐中無法具體實施《行政強制法》明確規(guī)定，或者雖沒有明確規(guī)定但在和整個條文中呈現(xiàn)出來的原則有六項，具體為：平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結合原則、正當程序原則和救濟原則。其中，第五條所確立的比例原則是我國第一次在行政立法中明確確立的原則。比例原則，要求在行政強制的設定和實施上，應在其所追求的目的與所采取的手段進行平衡，采取非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。此原則源于德國19世紀的警察法學，現(xiàn)在是德國等大陸法系國家以及歐共體法中一項重要的一般行政法原則和憲法原則。廣義的比例原則的內容包括必要性、適當性和比例性的要求，這些要求都是具有不確定的彈性要求。比例原則的核心內容是“最小損害”原則。這一原則在實踐中可操作性不強，在具體的行政強制實踐中，往往是以公益為名，對個人正當權益過分忽視，一種普遍的觀念認為，目的的正當性當然可以證成手段的正當性。行政強制執(zhí)行手段帶有強制性，行政主體和行政相對人之間在行政強制執(zhí)行手段下是被服從與服從的關系。為了盡快實現(xiàn)行政目的，行政機關往往以各種理由運用強制手段提高效率，對于非強制手段會很少適用。所以，這一原則在實踐中如何操作是一個很重要的難題。

（二）落實限制“委托執(zhí)行”困難重重《行政強制法》第十七條規(guī)定行政強制措施權不得委托，行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。這條顯然是針對多年以來社會上由非行政機關或者不具備資質的人員行使行政強制的“亂象”而制定的，本條禁止了“委托執(zhí)法”及公務員執(zhí)法，有利于肅清行政強制中的混亂現(xiàn)象。但是，法律規(guī)定禁止其他人員執(zhí)法和實施強制，而實踐中其他人員執(zhí)法現(xiàn)象不但沒有減少反而還有擴大增加的趨勢。究其原因：一是基層執(zhí)法力量不足，基層執(zhí)法編制不夠，執(zhí)法任務又很重，因此導致很多執(zhí)法主要靠其他人員去完成。二是執(zhí)法重心沒有下移到基層，很多執(zhí)法編制和執(zhí)法人員都浮在中層和高層，或者是執(zhí)法貴族化傾向，有執(zhí)法資格的人員不執(zhí)法，沒有執(zhí)法資格的人員滿大街執(zhí)法。這就是我們基層執(zhí)法的部分現(xiàn)狀。此條過于絕對的表述造成了立法上的尷尬：有些強制執(zhí)行是行政機關的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實施的，就會導致行政強制的軟弱無力。

（三）人民法院執(zhí)行能力面臨挑戰(zhàn)《行政強制法》第十三條規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設定。法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行。有學者認為，由行政機關自行實施行政強制執(zhí)行，即由行政機關自己執(zhí)行自己做出的行政決定，背離基本的正當程序原則。所以，加入申請法院強制執(zhí)行，可以說是在程序上又為行政強制執(zhí)行多了一道審查程序，從理論上來看，這有一定的益處。但是，行政強制執(zhí)行權畢竟是行政權，執(zhí)行的內容是行政決定，目的是實現(xiàn)行政職能。行政強制執(zhí)行往往涉及生活的方方面面，其中也包括專業(yè)性很強的行政強制執(zhí)行活動。從法院的系統(tǒng)來看，一般由執(zhí)行庭負責執(zhí)行，由行政庭負責審查。由于人力和物力的缺乏，往往由行政庭來擔任執(zhí)行庭的部分執(zhí)行任務，這就必然導致在審查過程中的馬虎。另外，行政主體容易形成惰性。我國行政主體自行強制執(zhí)行的前提是必須要有法律的授權。如果行政主體沒有法律的授權，那么它必須申請人民法院強制執(zhí)行。行政機關可能為了免責或怕麻煩，有可能將本來可以自行執(zhí)行的事項統(tǒng)統(tǒng)申請人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機關的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔。反之，屬于法院的執(zhí)行事項，本應立即執(zhí)行，法院故意不執(zhí)行或拖延時間，會降低行政效率損害相對人的合法權益。最后，人民法院對行政主體提出的申請執(zhí)行案件，只能進行形式審查，同時由于案件數(shù)量的巨大，人民法院作出錯誤執(zhí)行裁決并強制執(zhí)行的情況難以避免。在此，違法的行政強制執(zhí)行并不是行政機關做出的，行政機關不會因此承擔責任，要求法院承擔責任，若法院出現(xiàn)司法腐敗，相對人的維權途徑就更加困難。

二、實踐中運用行政強制法的因應之道鑒于行政強制法在實踐中遇到的問題，我們可以在以下方面進一步完善。

第一，貫徹以人為本的執(zhí)法理念，維護公民的合法權益?，F(xiàn)代法治國家是建立在以人為本、對人的基本權利的保障基礎上的。行政強制原則籠統(tǒng)抽象，運用行政強制過程中應樹立以人為本的理念，對弱勢群體應有包容態(tài)度。首先，行政強制原則不可避免的涉及到公共利益和私人利益之間的矛盾和沖突，當二者發(fā)生沖突時如何解決？傳統(tǒng)的觀念認為公共利益高于私人利益，私人利益要向公共利益讓路，在實踐中我們應該具體分析，必須動態(tài)的考量相關利益，做到公私利益兼顧。其次，運用行政強制原則時應樹立服務意識。服務是政府的存在基礎，在民主政體下，政府只是手段，是達成公民福祉的工具，而非目的。政府的地位決定了它不能剝奪公民的自為的權利，不能以強制手段為政府自己提供擴張權利的機會。當然樹立服務意識，也不是一味的要求行政機關遷就公民，在對相對人的合法權利給予適當?shù)目紤]后，也要適時的運用強制手段，以維護行政權威。再次，強制手段要體現(xiàn)人性化。手段的人性化并不是只講人情，不講法治，而是在以人為本理念的支撐下，在法治的大前提下，進行執(zhí)法手段的更新，更多的關切相對人的現(xiàn)實，真正把相對人當人看。

第二，適當進行擴大解釋，維護行政權威。針對《行政強制法》第十七條的規(guī)定，有些強制執(zhí)行是行政機關的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實施的，就會導致行政強制的軟弱無力的現(xiàn)象，我們認為可以在實踐中適當?shù)倪M行擴大解釋。所謂擴大解釋，即對法律條文有關詞句的含義作出擴展，使其比字面通常理解的含義更廣泛、更豐富，當然，這種法律解釋不能違背立法原意。第十七條的立法原意是如果可以通過委托來獲得行政強制措施權，則意味著不需要依據“法律、法規(guī)”，只需要依據“行政決定”就可以獲得一種對公民人身權和重要財產權產生直接影響的權力，這顯然有違行政法治的精神，也不符合行政強制法定原則。但是，我們也應該看到現(xiàn)實生活中執(zhí)法空白也是大大存在的，如果將職能進行重新配置會對部門之間的權力和利益產生重大影響，這將是一個長期的部門之間相互博弈的過程。為了維護行政的權威，有必要對第17條進行擴大解釋，以應對執(zhí)法空白。同時，必須真正解決執(zhí)法重心下移問題，解決執(zhí)法重心下移的體制和制度配套問題。還要提高執(zhí)法裝備的技術化、信息化程度，減少對執(zhí)法人員數(shù)量的過分依靠。

第三，合理配置行政強制執(zhí)行權，加強監(jiān)督。不同的國家機關的權力應該是獨立的，各國家機關之間是相互監(jiān)督相互協(xié)調的關系，將不同國家機關的職能混淆起來會造成混亂?！缎姓娭品ā返谑龡l規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設定。法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行。此條執(zhí)行不當，會造成強制執(zhí)行權的混論，損害公民的合法權益。這里的關鍵問題在于法律設定的標準問題，綜合以上分析，我們認為，應當把握以下兩個標準：其一，涉及重大公益、行政行為內容須及時實現(xiàn)的，授權特定的行政機關。如稅務機關的強制劃撥權等。其二，專業(yè)性和技術性較強的，授權特定的行政機關。如專利管理機關的強制許可、外匯管理機關的強制收兌等。而專業(yè)性和技術性不強、各行政機關普遍需要的，如強制拍賣、強制扣繳、強制劃撥等，則不宜普遍授權，原則上應由人民法院強制執(zhí)行。關于代履行和執(zhí)行罰這種在性質上較溫和，不易造成相對人權益的損害的間接強制執(zhí)行方法可以適當由行政機關執(zhí)行，以減輕人民法院的負擔。同時，我們也要加大對行政強制執(zhí)行的監(jiān)督，加強權力機關、司法機關、人民群眾與新聞媒體的監(jiān)督，并加強各機關自身的內部監(jiān)督。關于人民法院審查方式上應以形式審查為一般原則，以實質審查為例外。

三、結語

篇8

    首先,在行政指導的理論層面,目前對于行政指導的涵義,理論界可謂眾說紛紜。歸納各種觀點,對行政指導的認識比較一致的看法主要有兩點:一是行政指導是行政主體或者行政機關所作的行政行為;二是行政指導是非強制性的行政行為。然而,對于行政指導是否具有權力性卻莫衷一是,理論界和實務界普遍認為,行政指導是一種非權力行為。按照通說,“行政機關的行政活動按是否具有法律上的強制力可以分為兩類:一類是權力性的,它以法律上的強制力為后盾,相對人無論是否愿意都必須服從;另一類是非權力性的,這種行政活動沒有法律上的強制力,相對人可以接受也可以不接受,行政機關不能因為相對人不接受而實施法律上的強制措施?！睂Υ?最高人民法院的司也有明確規(guī)定,旨在強調行政指導所具有的非強制性的屬性。然而,通過社會實證分析,由于在現(xiàn)實中行政主體與相對人地位的差異———前者握有權力,而且在資金、知識、信息、人員等方而均占優(yōu)勢,所以極有可能在事實上利用與相對人存在管理與被管理關系產生事實上的強制力,此種情況在“官本位”思想嚴重且封閉的鄉(xiāng)村社會尤其明顯。這一存在于行政指導中的強制力,實際上是以傳統(tǒng)行政行為所具有的法律強制力為背景的,本質上仍然有別于具有國家強制力和法律拘束力的行政命令。即使在行政指導的發(fā)源地日本,近年來該國學者也在反思“非權力性”這一觀點。日本的今村成和教授在其《行政法入門》中指出:“說行政指導是非權力性的活動,只不過是從形式方面來講,……一般來說,行政指導之所以能夠發(fā)揮作用,是因為其背后有能夠發(fā)揮強制作用的行政權力間接的控制,那種不問實體的形式的觀點,是一種敷衍的觀點”。對行政指導權力性的模糊認識,從理論和事務上人為地將行政指導對相對人權益的損害排除在法律救濟之外,行政指導的法律救濟制度遠不完善甚至有的尚處于空白狀態(tài)的問題尤為突出,不僅受指導方與第三人的合法權益基本上沒保障,而且行政指導的績效也難免大打折扣。目前,在我國廣大農村地區(qū),由于傳統(tǒng)體制和舊政策的慣性作用,以及基層行政組織能力不足,導致行政指導在行為程序、責任機制以及保障措施等諸方面缺位。加上傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會“息訟”的傳統(tǒng)文化心理,更使得農民在遭受行政指導侵害下無法充分地獲得法律救濟。

    其次,從行政指導的基層實踐分析,在宏觀層面上,自改革開放以來,鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層行政主體的職權不斷擴大,不僅要在農村市場經濟發(fā)育不完善的情況下,促進和保障農村市場的良性發(fā)展,將經濟調控作為一項主要職能;而且要在深化新農村建設的過程中,發(fā)揮疏導和穩(wěn)定的作用,把帶領農村社會全面發(fā)展和消除因城鄉(xiāng)二元結構帶來的發(fā)展失衡問題作為重要任務。例如,控制人口和維護治安成為鄉(xiāng)政府必須完成的硬任務。為完成這兩大任務,地方政府采取“一票否決制”。在此情形下,基層政府的行政指導異化成行政命令或行政強制也就成為大部分農村地區(qū)通行的做法。從中觀層面考量,我國行政指導興起于二十世紀八、九十年代,隨著社會主義市場經濟體制的確立,行政主體逐漸改變計劃經濟環(huán)境下“命令———服從”的行政模式,在部分行政管理中嘗試采用一些比較柔軟靈活、不具有強制性的行政指導措施,積極回應經濟模式變化下政府公共管理職能的轉變。然而,行政指導立法過于抽象,制度設計的缺失使行政指導在基層的實踐缺乏必要的指導和保障,造成農村基層行政主體在未真正理解行政指導精神和原則的情況下,假指導之名行強制之實等的現(xiàn)象屢屢發(fā)生,缺乏法制約束的行政裁量權濫用進一步縮減行政指導的生存空間。從微觀層面而言,正如孟德斯鳩說過,“一切權力都有被濫用的可能?！笔苡媱澖洕w制的強大慣性的影響,部分基層干部的集權思想和強制命令觀念十分嚴重,在體制轉型立法缺位的情況下難以得到相應的約束。本應為農民搭建信息平臺,形成市場監(jiān)督,提供政策引導的行政指導淪為權力尋租的工具,無法還原行政指導在農村市場經濟進程中的本來面目。

    二、完善我國農村行政指導的對策研究

    理論發(fā)展和現(xiàn)實需要都呼喚著我國基層行政主體規(guī)范使用行政指導,充分發(fā)揮農民在新農村建設中的主體性作用,促進農村經濟社會的全面發(fā)展。然而當前行政指導被異化或濫用的現(xiàn)象要迫切需要構建行政法治下的新農村行政指導法律體系。除有關行政指導的各層次法律性文件以外,行政法治所依據的“法”不僅限于制定法的一些規(guī)定,還可對其作廣義理解。現(xiàn)在我國依法行政的“法”,從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等制定法規(guī)范,又應包括一些基本的法理,例如,立法的精神、一般法律原則及人們對法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識等,在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國家政策。這是因為基本的法律原理、原則,在法治實踐中具有難以替代的最基礎且最高度的導向功能。學術界趨向認為,如將‘法’的含義加以適當擴展,把法理或正義等內容納入進去,這就比傳統(tǒng)‘依法辦事’的原則更進了一步。日本學者千葉勇夫認為:“行政指導與行政處分不同,前者雖然簡便實用,但被濫用的危險性更高。并且許多沒有法律授權的行政指導處于無責任、無條件、無形式的狀態(tài)下,通常的行政救濟手段也難以發(fā)揮作用,因此作為法的一般原則可以更好的發(fā)揮對行政指導的控制和約束機能?！币虼?以行政法的基本原則為框架規(guī)范行政指導的運作無疑成為新農村建設的當務之急。

    (一)行政指導的作出應體現(xiàn)行政均衡原則

    目前,《中華人民共和國農業(yè)法》、《中華人民共和國草原法》以及《村民委員會組織法》等國家法律對農村基層的行政指導均作出相應規(guī)定。但是,經過梳理不難發(fā)現(xiàn),目前我國關于行政指導的立法在以下四個方面有待改進:第一,有關行政指導的規(guī)定分散在各個層次的法律中,沒有一部專門法律對其進行規(guī)定,導致有關行政指導的法律精神和指導原則難以統(tǒng)一。第二,雖然不同位階的法律對行政指導作出規(guī)定,但是相關條文過于籠統(tǒng),給行政主體執(zhí)法造成裁量空間過大的弊病。例如,《農業(yè)技術推廣法》中的行政指導只對農業(yè)技術的措施進行了規(guī)定等。第三,行政指導的法律救濟手段缺失,導致行政主體與相對人的權利義務失衡。例如,除《農業(yè)技術推廣法》提出過失指導承擔賠償責任以外,其他的法律法規(guī)都沒有做出任何規(guī)定。第四,行政指導的程序規(guī)定空白,使行政指導缺乏相應的民主參與,使秉承服務行政理念的行政指導異化為行政主體追求自身利益最大化的行政裁量權濫用行為。在此情形下,根據行政均衡原則的要求,行政主體應當受到行政自我拘束原則的制約。行政自我拘束原則,又稱“行政自制原則”、“行政自律原則”,是現(xiàn)代行政法的重要原則之一。該原則是指行政機關在作出行政裁量決定時,若無正當理由,應受行政慣例或者行政先例的拘束,對于相同或同一性質的事件作出相同的處理。行政指導作為一種柔軟靈活、選擇接受性強的行政行為形式,基層行政主體在作出該類行為時往往存在較大的行政裁量權,這就為行政自我拘束原則提供了可適用對象。根據該原則要求,基層行政機關后作出的行政指導,必須受其先前作出的行政指導的拘束(當然,作為行政自我拘束之依據的行政慣例或行政先例本身必須合法),即對相關行政相對人作出與之相同的行政指導。因此,該原則的實質在于要求基層行政機關必須對受指導者予以平等對待。行政自我拘束原則是對行政均衡原則所要求的“同等情況同等對待,不同情況區(qū)別對待或者比例對待”的正向推導。如果作反向推導,則要求“同等情況禁止不同對待,不同情況禁止同樣對待”,也就是行政主體在作出行政指導時應當遵循禁止恣意原則。在行政指導中,基層行政機關往往被賦予較多的行政裁量權而相應的法律規(guī)定不明確,在這種情形下,“行政機關之行為不能任性,毫無標準之專斷,也不能隨執(zhí)行官員個人好惡去決定,而是依事物本質、正義理念及合乎法治基本精神去從事行政行為?！崩?基層政府在指導農戶進行農產品種植時,忽略當?shù)厮?、氣象等實際情況,盲目跟風或者提供的農業(yè)種植指導缺乏周密論證,而使作為行政相對人的農戶蒙受重大損失,均屬于恣意行為。

    (二)行政指導的運行應體現(xiàn)程序正當原則

    新農村建設的主體是農民,農民要真正掌握建設家園的話語權。行政指導的過程事實上是一種資源配置與利益分配的過程,基層行政機關基于其在信息、技術、政策以及公共信用等不對稱優(yōu)勢,推動相對人進行選擇接受行政指導活動。作為行政相對人的農民因為誘導利益的設置或事實上的強制力,處于劣勢進而使雙方信息交流的阻隔增大,縮減了這一過程中官民合意的空間,嚴重制約著行政指導本身具有的選擇接受性。我國的法治進程體現(xiàn)出“重實體,輕程序”的傾向,而規(guī)范的程序對于實體正義的實現(xiàn)有著重要的意義:一方面程序可以限制行政裁量權,維持實體法的穩(wěn)定性,正如威廉姆?道格拉斯所說“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”;另一方面,程序可以為行政指導的決策和施行提供法律框架,使行政指導在法治行政的軌道上保持其應具有的靈活性和高效率。參與被認為是程序的內核。一方面,參與作為一種民主的機制,意味著農村居民有序地參與到農村公共政治生活中。只有受行政指導影響的利害關系人有權參與權力的運行過程,表達自己意見,才能對行政裁量權運行結果行政發(fā)揮有效的溝通協(xié)調作用。另一方面,“一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。”農村居民對于保證其知情權和參與權的行政指導更易于接受,程序的既定力有效地對雙方當事人形成約束。具體到行政指導過程中,基層行政機關應在事前、事中和事后三個階段遵循行政程序的要求。美國學者戴維斯在《裁量正義》一書中說過“公開是防止專斷的天敵”。在行政指導作出前,基層行政機關應公開說明行政指導的依據、步驟和方式,并將行政指導的預期結果等告知相對人。對于影響重大或相對人人數(shù)較多的行政指導,如農業(yè)經營風險度預測、大范圍農業(yè)種植規(guī)劃等應當召開咨詢會和聽證會,經過多方周密論證減少因決策失誤而給農民造成的損失。此外,事前程序應當注重規(guī)范性和要式性,如我國臺灣地區(qū)的行政指導允許以口頭形式進行,若相對人提出要求則必須以書面形式進行。行政指導的實施過程是行政指導程序化的關鍵一環(huán)。農村行政指導涉及的事項雜,服務對象多,行為影響面廣,因此在實施過程中基層行政主體應根據形勢調整指導方式和措施,通過與相對人的商談,及時交換意見,辨明理由等體現(xiàn)參與性和民主性的程序規(guī)定來保障行政指導行為的規(guī)范運作。在行政指導行為終止后,為確保農民相對人的合法預期得以實現(xiàn),同時增強基層政府行政指導的實效性,還應當建立以聽證為核心的行政指導效果評估機制,對相對人農民因信賴利益而使合法權益遭到損害的,基層行政機關應根據信賴保護原則予以賠償或補償。

篇9

理論的發(fā)展總是反映現(xiàn)實和服務于現(xiàn)實，而我國區(qū)域公共管理的研究還處于理論滯后現(xiàn)實的階段。在學界，使用過區(qū)域公共管理概念的只有清華大學公共管理學院的劉鋒和中山大學行政管理研究中心的陳瑞蓮教授，兩位學者從不同的角度，本著不同的目的對區(qū)域公共管理有不同的見解。劉鋒教授運用新公共管理、區(qū)域創(chuàng)新系統(tǒng)、區(qū)域核心競爭力、支持系統(tǒng)等理論對區(qū)域管理進行創(chuàng)新，在某種程度上說，這一研究與本文所關注的區(qū)域公共管理研究有很大的差別，它并不是真正從公共行政學角度對區(qū)域公共管理的研究，而是從區(qū)域地理學的角度將創(chuàng)新理論引入到區(qū)域發(fā)展中去。中山大學的陳瑞蓮教授是我國研究區(qū)域行政的典型代表，也是實質意義上從行政學科角度對我國區(qū)域行政進行研究的開創(chuàng)者。她在對區(qū)域行政深厚知識積淀的基礎上對我國區(qū)域公共管理的一些問題作了述評，認為任何一門學科和一種理論的產生都是社會需要和時代呼喚的產物，區(qū)域公共管理研究也不例外，我國區(qū)域公共管理研究的提出主要是因為經濟全球化下的區(qū)域主義與區(qū)域競爭的崛起、經濟市場化下的區(qū)域政區(qū)間競爭加劇以及區(qū)域公共問題的大量興起；而國外的區(qū)域公共管理研究主要集中在政府間競爭理論、地區(qū)競爭力與區(qū)域創(chuàng)新研究、政府間關系與地方治理研究以及流域治理的實證研究。同時，她也對我國區(qū)域公共管理研究所具有重要意義做了闡釋，僅從理論創(chuàng)新角度看，一方面是推動區(qū)域科學研究的創(chuàng)新，另一方面，區(qū)域公共管理研究的全面展開，也能從研究方法和研究內容上對現(xiàn)代公共管理學學科創(chuàng)新。這些認識是深刻并富有創(chuàng)新意義的，然而，這些認識是在區(qū)域行政研究的基礎上對區(qū)域公共管理的一個簡約性的概括并沒有對區(qū)域公共管理的基本概念和內涵以及其實質進行分析。毫無疑問，有幾個問題必須要解決：區(qū)域公共管理與區(qū)域行政有沒有區(qū)別？如果有，什么是區(qū)域公共管理？為什么區(qū)域行政會向區(qū)域公共管理發(fā)展？要解決以上的問題，有必要對區(qū)域公共管理進行更深入的分析。

二、區(qū)域與區(qū)域行政

區(qū)域，是一個客觀存在的，又是抽象的觀念上的空間概念，但不純粹是一個空洞的概念，它往往沒有嚴格的范疇和邊界以及確切的方位，地球表面上的任何一部分，一個地區(qū)，一個國家或幾個國家都可以被看作是一個區(qū)域。對區(qū)域的含義不同的學科有不同的理解：地理學把區(qū)域定義為地球表面的地域單元，這種地域單元一般按其自然地理特征，即內部組成物質的連續(xù)性特征與均質性特征來劃分的；政治學把區(qū)域看成是國家管理的行政單元，與國界或一國內的省界、縣界重合；社會學把區(qū)域看作為相同語言、相同信仰和民族特征的人類社會聚落。區(qū)域經濟學對區(qū)域沒有完全統(tǒng)一的認識，有學者認為要對經濟區(qū)域下一個比較確切的、同時人們普遍接受的定義是比較困難的，可以概括出其所包含的基本的內涵：首先，區(qū)域是一個有限的空間概念；其次，經濟區(qū)域必須有相應的公共管理層級以提供公共服務；第三，區(qū)域在經濟上盡可能是一個完整的地區(qū)；第四，任一區(qū)域在全國或更高一級的區(qū)域系統(tǒng)中擔當某種專業(yè)化分工的職能。區(qū)域劃分，常采取兩種基本的方法，由此可以把區(qū)域分成不同的兩種類型，一是同質區(qū)域，二是極化區(qū)域（也叫集聚區(qū)域、結節(jié)區(qū)域、功能區(qū)域）。

區(qū)域發(fā)展的行政學科研究途徑是基于其它學科對區(qū)域發(fā)展已有成果之上的新興的研究方法和研究內容，對區(qū)域的界定應該借鑒其它學科的研究，但行政學科作為一門獨立的科學有自己研究的側重和偏向，因而我們在吸取已有研究成果的基礎上還必須界定一個適合行政學科研究的區(qū)域概念。美國區(qū)域經濟學家胡佛把區(qū)域定義為“是基于描述、分析、管理、計劃或制定政策等目的而作為一個應用性整體加以考慮的一片地區(qū)”對我們有很好的啟示。區(qū)域本身并不是目的，它更多的是一種載體，體現(xiàn)各種關系和利益。在區(qū)域發(fā)展的行政學科研究途徑中，中山大學的兩位學者“從地理學或經濟學的研究中受到啟發(fā)，認為區(qū)域是按照一定的標準劃分的連續(xù)的有限空間范圍，是具有自然、經濟或社會特征的某一個方面或幾個方面的同質性的地域單元”。本文支持這樣的界定，但筆者以為，既然區(qū)域是按照一定的標準劃分的，而這一定的標準可能是自然、經濟或社會特征的一個或多個方面，那對區(qū)域的理解我們必須突破從地理學或行政區(qū)劃研究出發(fā)的關注角度，從對其范圍的關注轉向對其內部實質內涵的關注。如果我們將區(qū)域內的主體按照較普遍的三分法劃分為國家、市民社會和私人領域的話，可以發(fā)現(xiàn)，區(qū)域內各主體在不同的利益領域內形成各種交錯重疊的復雜關系。區(qū)域作為區(qū)域發(fā)展中行政學科研究途徑的基礎性的概念，它更實質的東西在于它所蘊涵的多元主體和多領域利益之間復雜的關系，這是由行政學科的學科性質決定的。

基于對區(qū)域的認識，中山大學的兩位學者認為區(qū)域行政就是在一定的區(qū)域內的政府（兩個或兩個以上），為了促進區(qū)域的發(fā)展而相互間協(xié)調關系，尋求合作，對公共事務進行綜合治理，以便實現(xiàn)社會資源的合理配置與利用，提供更優(yōu)質的公共服務。根據這一理解，區(qū)域行政的行為主體應該是政府，強調的是政府間（同級政府之間與上下級政府之間）的相互關系，并通過對政府的協(xié)調來達致區(qū)域內優(yōu)質公共服務的提供。這是區(qū)域行政的基本內涵，那么區(qū)域行政與區(qū)域公共管理是否有差別？如果有，什么是區(qū)域公共管理？區(qū)域行政為什么向區(qū)域公共管理發(fā)展？

三、區(qū)域公共管理

要界定什么是區(qū)域公共管理，首先必須弄清楚什么是公共管理，公共行政與公共管理具有什么樣的區(qū)別國外自從20世紀70年代以來，各種冠以公共管理的研究著述層出不窮，但什么是公共管理，眾說紛紜沒有一個統(tǒng)一的認識。我國有學者在綜合國內外各種觀點的基礎上認為現(xiàn)代公共管理即是“是以政府為核心的公共部門整合社會的各種力量，廣泛運用政治的、經濟的、管理的、法律的方法，強化政府的治理能力，提升政府績效和公共服務品質，從而實現(xiàn)公共的福祉與公共利益”。公共管理與行政管理不同，公共管理的主體不僅包括行政管理中的政府還包括其它的組織和第三部門組織等。在公共管理與傳統(tǒng)公共行政的比較分析上也存在許多不同的觀點。不同的觀點具有不同的研究角度和研究的依據，但一個普遍認同的觀點便是在公共管理和傳統(tǒng)公共行政比較中，公共管理的行為主體不僅包括政府還包括其他各種的社會力量，是以政府為核心的多元行政主體；在公共管理的性質方面，公共管理要體現(xiàn)公共性，即指公共管理主體應著眼于社會發(fā)展長期、根本的利益和公民普遍、共同的利益來開展其基本活動；在行為方式上，公共管理更多采取的是多元化和復合型的集體行動，以共同的目標基礎，通過協(xié)商的方式達成。#$%不可否認，現(xiàn)代公共管理是公共行政發(fā)展的一個新趨勢，是公共行政領域不斷擴展、研究范式走向成熟的重要體現(xiàn)。

篇10

一、行政權和公民權的作用

以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發(fā)揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規(guī)定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現(xiàn)產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現(xiàn)了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發(fā)展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規(guī)劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權在現(xiàn)代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規(guī)依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規(guī)定細密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現(xiàn)行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現(xiàn)行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。

作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現(xiàn)，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發(fā)展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規(guī)定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節(jié)。

綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規(guī)范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系， 即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發(fā)生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監(jiān)督行政關系， 即有權對行政行為進行監(jiān)督的國家機關、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關系。由于團體、個人的監(jiān)督權利必須通過國家權威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？

首先，在行政實體法律關系中，法律期待的

是行政權積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調整；（2 ）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現(xiàn)。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當?shù)某绦蛐粤x務。

問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。 4 人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監(jiān)督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調的那個運動的結果”。 5 當然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構筑

行政管理關系和監(jiān)督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規(guī)則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以

外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒?？梢姡m然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責任”這一章下既規(guī)定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應承擔的責任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導是現(xiàn)代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當?shù)呢熑巍Ｔ谛姓I域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。

Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監(jiān)督制度賦予個人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識或理論，都是建立在關注現(xiàn)實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調地發(fā)展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動模式，推動市場經濟的發(fā)育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、 準確地認識現(xiàn)代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發(fā)展

勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。

注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。

2 參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

6 在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應承擔的責任； （3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務。

8 同注7。

9 同注7。

10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版?！坝捎诋敶鷱碗s社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。