導語：如何才能寫好一篇債權與債務的關系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    在破產(chǎn)立法中，就勞動債權的清償順序問題所產(chǎn)生的爭議的焦點在于，勞動債權是否具有優(yōu) 先于擔保物權而優(yōu)先受償?shù)牡匚?。對此存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，勞動債權只具有優(yōu)先于普通債權的地位，而不應當具有優(yōu)先于擔保物權的地位。勞動債權雖應優(yōu)先保護，“但是，將職工債權全部放在物權擔保債權之前清償則是不妥的，而僅靠采取這一種措施解決破產(chǎn)企業(yè)拖欠職工債權問題更是不夠的，也是不公平的”。1另一種觀點認為，應當將勞動債權置于擔保物權之前，即給予其所謂的“超級優(yōu)先的法律地位”。只有使其優(yōu)先于抵押權，“這樣才能從根本上解決破產(chǎn)企業(yè)職工勞動工資優(yōu)先于抵押受償?shù)膯栴}，從而使優(yōu)先權承載起保護弱者的特殊使命?！?這兩種觀點尖銳對立，可以說都不無道理。在我國目前勞動債權拖欠嚴重的情況下，完全采納任何一種觀點，都必將對破產(chǎn)程序中的相關當事人利益產(chǎn)生極其重大的影響，因此，有必要對該問題作深入探討。

    應當承認，將勞動債權置于擔保物權之前，此種觀點在我國目前的情況下確有一定的合理性。這主要是因為，一方面，我國經(jīng)濟仍然處于轉軌時期，市場經(jīng)濟體制還沒有真正建立，許多勞動債權拖欠問題是歷史遺留問題，單純完全依靠市場的規(guī)則來解決未必可行，例如對未納入政策性破產(chǎn)的國有企業(yè)，拖欠職工勞動保障費用與政府行為有密切聯(lián)系，如果單純依靠市場方式解決破產(chǎn)職工勞動債權清償問題，顯然對該部分職工的保護極為不利。這就必須全面考察勞動債權與抵押權的相互關系。在國外，也有許多學者認為，“在可能的情況下，應當把雇傭問題（employment）作為最優(yōu)先的問題。這在轉型國家尤其重要，因為社會和經(jīng)濟的變動往往同時也伴隨著政治風險。” 3這就是說，在社會轉型期，在社會保障制度尚不健全的情況下，有必要考慮到對職工利益的保護問題。另一方面，目前從破產(chǎn)企業(yè)中的財產(chǎn)狀況看，未設置物權擔保的財產(chǎn)很少，如果擔保物權全額優(yōu)先，則職工勞動債權顯然無法獲得足夠清償。在現(xiàn)階段拖欠職工勞動債權依然嚴重的情況下，上述做法卻不利于保護勞動者的權利，也不利于維護社會穩(wěn)定。

    我國是社會主義國家，更應當重視保護勞動者的合法權益。但是，如果將勞動債權一律優(yōu)先于擔保物權清償，雖然有可能解決短期一定范圍內(nèi)的社會問題，但在宏觀上長遠上對市場經(jīng)濟的規(guī)范運作可能產(chǎn)生不利影響，從而在根本上會影響職工的利益，具體來說：

    第一，此種做法將會危害交易安全。應當看到，破產(chǎn)法的立法目標并不是單一的實現(xiàn)債權人利益的最大化4，它還負有維護交易秩序的功能。如果允許勞動債權優(yōu)先于抵押權，則不利于對交易安全的保護，從而危及交易秩序。具體而言，一方面，由于目前我國社會處于轉型期，整個社會的經(jīng)濟秩序出現(xiàn)了一定程度的混亂，社會信用缺失。為了增強社會信用，強化交易誠信，有必要強化擔保物權的功能，因為只有抵押權等擔保物權才是保障債權的最佳方法，如果擔保物權都不能保障債權，就沒有什么方式能有效的保障債權，就很難說有交易安全可言。如果當事人欠缺對交易的安全感，他們便不敢大膽地從事交易，這對市場經(jīng)濟的發(fā)展是十分有害的。另一方面，在市場經(jīng)濟中，抵押權需要經(jīng)過公示而設定、因公示而具有公信力，保障低押權的實現(xiàn)，對于維護交易安全十分必要。勞動債權雖具有優(yōu)先權，但它不具有公示性，第三人不可能了解勞動債權的數(shù)額和內(nèi)容。如果要將其優(yōu)先于抵押權等擔保物權受償，雖在一定程度上保護了勞動者，但卻損害了整個市場秩序，可謂得不償失。

    第二，此種做法將損害銀行利益和金融秩序。如果勞動債權優(yōu)先于抵押權受償，對于銀行利益和金融秩序可能造成一系列不良影響：首先，這種做法將會使得擔保物權作為一種最基本的信用不能得到保障，這就必然會嚴重損害信貸擔保的有效性，從而對經(jīng)濟生活中的信用流轉產(chǎn)生消極影響5.其次，在銀行的改制尚未最終完成之前，銀行的呆壞帳依然嚴重，如果擔保物權都不能發(fā)揮應有的效力，可以想象金融體系將承受多大的風險。目前，在我國現(xiàn)有的銀行體系中，擔保是保障銀行債權實現(xiàn)的最基本的手段，也是保障金融安全的基本措施。如果連擔保物權都不能得以完全實現(xiàn)，勢必導致銀行呆壞帳將會越來越多，金融秩序難以得到維護。

    第三，此種做法最終也會損害企業(yè)自身的利益。如果勞動債權優(yōu)先于擔保物權受償，雖然有可能強化對勞動者的保護，但此種做法將使得與此類有拖欠職工勞動債權的企業(yè)打交道的交易人無法預見、規(guī)避此類風險，直接導致其不敢與此類企業(yè)進行交易活動，則此類企業(yè)將面臨更為嚴峻的經(jīng)營困境。這樣，銀行勢必只能在放貸之前進行調(diào)查企業(yè)是否有拖欠職工工資的情況，如果銀行不能確定企業(yè)是否有拖欠職工工資的情況，它將不會輕易地放貸，這樣導致企業(yè)融資更加困難。這不僅會加劇企業(yè)融資的困難，對面臨資金困難的企業(yè)甚至會發(fā)生雪上加霜的后果，尤其是將來外資銀行大量進入中國之后，勞動債權優(yōu)先于抵押權受償?shù)囊?guī)則，將會使許多外資銀行不敢給企業(yè)貸款，融資的困難也會損害企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，不利于我國經(jīng)濟的發(fā)展6.企業(yè)的發(fā)展受到了影響，最終也會損害勞動者的利益。

    第四，此種做法從長遠來看也會大幅增加交易成本、不利于經(jīng)濟發(fā)展。因為在擔保物權不能發(fā)揮保障金融安全的作用之后，銀行幾乎難以采取其他的更有效的措施來避免其面臨的風險。這樣一來，勢必會出現(xiàn)兩個方面的問題：一方面，金融機構將被迫將風險計算到貸款利息中去，從而導致資金價格的提高，加大了企業(yè)的負擔。另一方面，那些經(jīng)營不好的企業(yè)較以往更加難以獲得貸款，即使是好的企業(yè)，也會因為貸款利率的提高而加重負擔。即使不允許銀行提高利率，銀行為了減少其風險，可能就不敢貸款，這樣并不利于促進企業(yè)的發(fā)展、經(jīng)濟的增長。尤其是我國加入WTO后，也會對我國對外經(jīng)濟貿(mào)易交往產(chǎn)生不利影響。

    第五，此種做法實際上將政策性破產(chǎn)的做法全面適用于所

有的企業(yè)。政策性破產(chǎn)的核心即用應清償債權人的財產(chǎn)用于歸還勞動債權，安置破產(chǎn)企業(yè)職工。因為這種做法和市場經(jīng)濟運作的通常規(guī)律不甚相符7，所以無論是理論界還是實務部門，大都認為政策性破產(chǎn)只能在一定過渡時期內(nèi)、限制于一定范圍內(nèi)采用，最終應被廢止。政策性破產(chǎn)的核心就是在處理職工安置問題上以犧牲銀行的抵押權為代價，這種做法在一定時期確實具有其必要性，但從長遠來看，政策性破產(chǎn)應當逐漸向一般破產(chǎn)過渡。如果我們采取勞動債權優(yōu)先于抵押權的規(guī)則，從某種程度上說，是變相地擴大了政策性破產(chǎn)的適用范圍，這顯然與我國建立市場經(jīng)濟體制的目標、制定符合市場經(jīng)濟需要的破產(chǎn)制度的目的不完全符合。

    第六，此種做法也可能會加劇拖欠勞動債權現(xiàn)象。如果勞動債權全部優(yōu)先于擔保物權受償，這將可能會使得不少用人單位產(chǎn)生一種誤解，認為既然工資拖欠最終可由銀行兜底負擔，即可以在不涉及一般債權人利益的情況下，由銀行在抵押的財產(chǎn)中支付勞動債權，這有可能會使企業(yè)并不急于支付職工的工資，使職工的工資久拖不清，越積越多，最終留在破產(chǎn)時解決，這就會進一步加劇拖欠工資的現(xiàn)象。還要看到，這種做法在具體操作上也會面臨許多問題，由于勞動債權的數(shù)額和內(nèi)容是第三人所無從得知的，一旦勞動債權可以優(yōu)先于擔保物權，這就有可能會助長企業(yè)虛報、假報勞動債權的行為，對這一問題，目前尚未找到一個行之有效的解決辦法。

    第七，此種做法與國際上大多數(shù)國家的通行做法不符，并將與整個物權法的基本原則發(fā)生沖突和矛盾。因為勞動債權只是享有優(yōu)先權的債權，它并非是針對特定財產(chǎn)而行使的權利，而只是對整個破產(chǎn)財產(chǎn)享有的優(yōu)先分配的權利。從其固有性質上看，其仍然屬于債權的范疇，不具有優(yōu)先于擔保物權而受償?shù)男Я?，而抵押權等擔保物權具有?yōu)先于一般債權而受償?shù)牡男ЯΓ朔N效力在破產(chǎn)法中表現(xiàn)為別除權。別除權主要是大陸法系國家采用的概念，它是指在破產(chǎn)程序宣告之前，就債務人的特定財產(chǎn)上設定了擔保物權或者存在有其他特別優(yōu)先權的，于債權人宣告破產(chǎn)之后，權利人享有就該特定財產(chǎn)不依照破產(chǎn)清算程序優(yōu)先獲得清償和滿足的權利。8破產(chǎn)制度中別除權的理論基礎就在于物權優(yōu)先于債權的基本規(guī)則9，這就要求在別除權實現(xiàn)之后才能使優(yōu)先權受償。從大多數(shù)國家的立法例來看，各國立法的趨勢賦予擔保物權人享有別除權，只是在實現(xiàn)擔保權時要由管理人來執(zhí)行擔保物的拍賣、變賣。10盡管兩大法系關于別除權的規(guī)定并不一致11，但從世界立法例來看，各國破產(chǎn)法中無一例外地都規(guī)定了在破產(chǎn)清算時抵押權應當先于勞動債權。如果將勞動債權優(yōu)先于抵押權受償，這將與物權優(yōu)先于債權這一物權法基本原則發(fā)生沖突和矛盾，從而在破產(chǎn)法和物權法這兩個基本民事法律之間發(fā)生沖突和矛盾，市場經(jīng)濟的基本法律規(guī)則便出現(xiàn)了不和諧的現(xiàn)象。

    總之，我們認為，在目前情況下，絕對采用任何一種做法都不利于社會和諧穩(wěn)定，也不利于我國經(jīng)濟長遠穩(wěn)定發(fā)展。對此問題實際上涉及到一種長期利益與短期利益的價值沖突，也涉及到在轉型時期的利益沖突問題。立法應當在此復雜情況下起到協(xié)調(diào)器的作用，兼顧各方的利益，協(xié)調(diào)各種價值的沖突。我們認為，在破產(chǎn)法中，勞動債權應當優(yōu)先于一般債權，且勞動債權應置于各種優(yōu)先權之首，但原則上勞動債權只能作為一般優(yōu)先權而后于擔保物權實現(xiàn)。在特殊情況下，勞動債權可以優(yōu)先于擔保債權，這主要表現(xiàn)在如下兩種情況：第一，勞動債權的拖欠在擔保債權的設立當時已經(jīng)公示。對勞動債權而言，因其不具有一定的公示方法，所以很難確定其內(nèi)容，貸款人在貸款時，根本不可能知道債務人究竟拖欠了多少工資。但如果因為貸款人不知情而使擔保物權不能優(yōu)先于工資債權而實現(xiàn)，就不利于對債權人的保護。所以如果貸款人在設定抵押之前就已經(jīng)知道拖欠工資的情況，此時可以認為貸款人自愿承擔了風險，從而其債權不具有優(yōu)先于工資債權的效力?！缎挛魈m動產(chǎn)擔保法》甚至要求勞動債權的優(yōu)先順位須以登記為條件；但在我國，此種公示通常并非是企業(yè)自己主動登記，而是指勞動部門在查處過程中發(fā)現(xiàn)問題予以公告。第二，企業(yè)在交易中已經(jīng)向交易相對人明確告知其拖欠勞動者工資的事實，此種告知應當采用書面的形式。因為企業(yè)一旦告知，交易相對人仍然愿意與其交易，意味著交易相對人愿意自擔風險。

    需要指出的是，如果確實要考慮到轉型時期的一些特殊問題，使社會各方共同分擔社會過渡時期內(nèi)的改革成本，以維護社會的穩(wěn)定，并保證改革長期穩(wěn)定的發(fā)展，確有必要優(yōu)先保護某些勞動債權，那么也必須要對優(yōu)先于擔保物權而受償?shù)膭趧觽鶛嗟姆N類和期限加以嚴格限制。我們認為，此種勞動債權只能限定在一定期限內(nèi)（例如，半年或一年）的一般工人的工資收入，以保障職工的基本生活。但對企業(yè)高管人員超出一般職工的工資水平的部分不予優(yōu)先保護。因為勞動債權本身的類型也比較復雜。在企業(yè)內(nèi)部有高級管理人員，也有一般工作人員，他們的工資薪酬差別很大，其中只有一般工作人員的工資和社會保險具有維護該職工及其所撫養(yǎng)的家屬基本生存需要的功能。如果企業(yè)破產(chǎn)時都一概作為優(yōu)先于擔保物權的優(yōu)先權，也失去了保護職工基本生存權的本意。企業(yè)在破產(chǎn)時如果還需要保障高管人員的高薪，對債權人和職工而言都是極為不公平的。

    還應當指出，對于勞動債權的保護，不應當簡單地通過在破產(chǎn)清償順序中提高勞動債權在破產(chǎn)程序中的清償法律地位來解決。12 換言之，僅僅依靠破產(chǎn)法是難以解決拖欠工資問題的。我們建議，除在破產(chǎn)法中規(guī)定勞動債權的優(yōu)先權之外，還應當盡快修改和完善有關勞動立法，通過其他法律的配套以及政策調(diào)整從源頭上出發(fā)解決勞動債權的保護問題。首先，在制定破產(chǎn)法的同時，需要進一步完善社會保障制度，尤其是養(yǎng)老保險、社會保險、再就業(yè)、醫(yī)療保險等制度，加大社會保險費用的追繳力度，制止拖欠甚至不交社會保險費用的行為。其次，要完善勞動立法，從制度上保障工資的足額及時發(fā)放。勞動監(jiān)察部門應當加強執(zhí)法力度，嚴厲打擊拖欠職工工資的現(xiàn)象，追究有關責任人的責任。第三，司法部門需要進一步完善處理勞動債權糾紛解決機制，降低勞動糾紛訴訟成本。第四，應當由政府主導設立勞動保障基金，以使得那些確實沒有足額財產(chǎn)支付勞動債權的企業(yè)職工的合法權益也能得到充分保障。例如，在香港是通過欠薪保障基金來對勞動債權予以保障，這種做法值得借鑒。此外，在政策上還可以考慮采取各種行之有效的措施，切實解決拖欠工資的問題，例如對于新建企業(yè)，可以通過建立健全完善的勞動保障制度，使每個企業(yè)都提供一定比例的資金，用于將來破產(chǎn)時難以清償職工工資的保障；對于部分老國有企業(yè)，可以考慮由政府提供必要的經(jīng)費，解決拖欠職工工資問題。

    注釋：

    1王欣新：《破產(chǎn)立法中永遠的痛——談債權人保護與對破產(chǎn)企業(yè)職工保護的關系》，《證券時報》2004年11月8日。

    2申衛(wèi)星：《論優(yōu)先權同其他擔保物權之區(qū)別與競合》，載《法制和社會發(fā)展》2001年第3期。

    3 Council of Europe， Bankruptcy and Judicial Liquidation， Strasbourg， Council of Europe Publishing 1994， p1 ff

    4參見韓長印：《企業(yè)破產(chǎn)立法的目標及其爭論》，載《中國法學》2004年第5期。

    5韓長?。骸段覈鴦e除權制度改革初論》，載南京大學《法律評論》2004年春季號。

    6王欣新：《破產(chǎn)立法中永遠的痛——談債權人保護與對破產(chǎn)企業(yè)職工保護的關系》，《證券時報》2004年11月8日。

    7孫應征：《破產(chǎn)法法律原理與實證解析》，人民法院出版社2004年版，第21頁。

    8韓長?。骸段覈鴦e除權制度改革初論》，載南京大學《法律評論》2004年春季號。

    9韓長印：《我國別除權制度改革初論》，載南京大學《法律評論》2004年春季號。

    10參見付翠英：《破產(chǎn)法的比較研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第472頁。

篇2

根據(jù)全國證券回購債務清欠辦公室的統(tǒng)一部署，財政系統(tǒng)國債中介機構（以下簡稱財政機構）的回購債務清欠工作已提到議事日程。各省（市）財政廳（局）要認真執(zhí)行國發(fā)〔1996〕20號和銀傳〔1997〕31號文件精神，抓好本?。ㄊ校┓秶鷥?nèi)的財政機構證券回購債務清欠工作?，F(xiàn)將有關事項通知如下：

一、建立財政廳（局）主管廳（局）長證券回購債務清欠工作負責制

財政機構的證券回購債務清欠工作是當前財政工作中的一件大事。財政部已組織專門力量配合全國證券回購債務清欠辦公室抓這項工作。各財政廳（局）要建立主管廳（局）長證券回購債務清欠工作負責制，確定相關處室專人負責，并將主管廳（局）長、處長及具體經(jīng)辦人員名單、電話號碼、通訊地址等于4月30日前報財政部國債司備案。主管廳（局）長要親自抓本?。ㄊ校┓秶鷥?nèi)財政機構證券回購債務清欠工作，對在清欠工作中措施不力、進展緩慢的財政廳（局），財政部將在財政系統(tǒng)內(nèi)予以通報。

二、督促債務機構積極籌措償債資金

各財政廳（局）要督促本?。ㄊ校┓秶鷥?nèi)財政機構中所有債務機構按全國證券回購清欠辦的要求在當?shù)厝嗣胥y行開立清欠專戶，并按銀傳〔1997〕31號文件規(guī)定的數(shù)額和時限注入資金。各財政廳（局）要逐一督促、檢查債務單位采取切實有效措施積極組織資金。財政部將對各地組織資金注入清欠專戶的情況進行專項核查，并按旬在全國財政系統(tǒng)內(nèi)進行通報。

三、加強對債務大戶的重點監(jiān)管

各財政廳（局）對證券回購債務在5000萬元以上同時又有證券回購債權的機構，要督促其首先償還債務，不得以債權未收回為由拖延還款。對于證券回購債務大于債權在5000萬元以上的機構，要組織力量對其業(yè)務經(jīng)營和財務狀況進行檢查，登記其各類資產(chǎn)，督促制定近期內(nèi)還款的計劃和實施的辦法。因出租、出借交易席位而發(fā)生巨額債務的機構，必須同時采取有力措施追回被套走的資金，挽回造成的損失；要求這些機構的法定代表人、高級管理人員和交易員不得擅自離任，總經(jīng)理必須親自參加清欠工作，定期向當?shù)刎斦d（局）匯報清欠工作情況，并由各?。ㄊ校┴斦d（局）匯總后及時上報財政部。對償債不好的機構的主要負責人，各財政廳（局）要進行嚴肅處理。

四、組織財政系統(tǒng)清欠專場

為了搞好財政系統(tǒng)的證券回購清欠工作，財政部決定把清理財政機構之間的債權債務作為財政機構清欠的突破口。為此，4月底至5月上旬，財政部將配合全國清欠辦組織進行財政系統(tǒng)清欠專場，專門清理財政機構之間在三個交易場所（武漢證券交易中心、天津證券交易中心和北京STAQ系統(tǒng)）內(nèi)的證券回購債權債務。由在上述三個交易場所有債權債務的財政機構的法定代表人或具體經(jīng)辦人員持法人授權委托書到場辦理償債手續(xù)，集中清理財政機構之間的債權債務。

五、建立旬報制度，定期公布清欠進度情況

從1997年4月30日起，財政部將按旬定期通報各?。ㄊ校┴斦C構的證券回購債務清欠進展情況，各債權債務機構務必于每月1日、11日、21日向當?shù)刎斦d（局）匯報上一旬清欠專戶資金余額情況及清欠進度，并由各?。ㄊ校┴斦d（局）統(tǒng)一匯總后于每月3日、13日、23日之前上報財政部，以督促加快各地清欠工作的進度。

附件：一、財政部負責證券回購債務清欠人員名單（略）

篇3

關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現(xiàn)，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產(chǎn)生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現(xiàn)在債權的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產(chǎn)的不當減少而致使債權人債權的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護債權人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。

一、代位權的概念和特點

代位權作為一種法律制度正式確立于法國?！斗▏穹ǖ洹返谝磺б话倭鶙l規(guī)定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇粭l、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規(guī)定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權人的代位權主要有如下特點：

第一、代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬?。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關系的第三人（次債務人）。

第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。

上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現(xiàn)的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。

第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

二、代位權的性質

（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執(zhí)行準備的性質。

代位權源于法律的直接規(guī)定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規(guī)定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據(jù)我國《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。

從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產(chǎn)被不當處分，民事責任將無法執(zhí)行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產(chǎn)不予采取保全措施，民事責任的強制執(zhí)行也無從實現(xiàn)。代位權制度補救了這一問題，當出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產(chǎn)進行保全，以保證債務的履行和債權的實現(xiàn)。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準備。

（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。

債權人的代位權是債權的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現(xiàn)的仍然是債權的法律效力。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現(xiàn)債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬@得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產(chǎn)，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產(chǎn)只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據(jù)債權平等的原則，有權就債務人的財產(chǎn)平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優(yōu)先受償。

但依據(jù)《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”顯然，此規(guī)定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現(xiàn)，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現(xiàn)了債的對外效力，有利于保護正常的社會經(jīng)濟秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現(xiàn)自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于債權人債權的實現(xiàn)。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結債權債務。

（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。

代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現(xiàn)而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執(zhí)行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現(xiàn)。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內(nèi)容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償?shù)闹黧w也只能是債權人而不是債務人。

三、代位權的構成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規(guī)定?，F(xiàn)分述如下：

（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產(chǎn)生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規(guī)定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。

同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。

（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)?！?/p>

1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。

債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。

債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！眰闹黧w要按照規(guī)定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產(chǎn)來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。

考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規(guī)定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。

2、“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。

怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現(xiàn)為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現(xiàn)債權的心態(tài)，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態(tài)度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業(yè)務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現(xiàn)債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬c否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現(xiàn)。

3、到期債權應具有金錢給付內(nèi)容

從民法傳統(tǒng)理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當?shù)美畠斶€或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產(chǎn)損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權”。這種規(guī)定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現(xiàn)，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據(jù)《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產(chǎn)減少，債權人之債權面臨不能實現(xiàn)的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。

（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。

從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現(xiàn)有之權利?！盵1]依照我國合同法之規(guī)定，可行使代位權的債權，必須是債務人現(xiàn)有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。

如前所述，代位權之客體乃債務人現(xiàn)有之財產(chǎn)權即具有金錢給付內(nèi)容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

四、代位權的效力

債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。

（一）對于債權人的效力

代位權的行使對債權人的效力主要體現(xiàn)在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產(chǎn)。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產(chǎn)歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……?！?/p>

代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現(xiàn)。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內(nèi)容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償?shù)闹黧w也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數(shù)額，也不能超出債務人對次債務人的債權數(shù)額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現(xiàn)，又不損害次債務人的利益。

行使代位權對債權人的效力還體現(xiàn)在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。

（二）對于債務人的效力

債權人提起代位訴訟后，對債務人產(chǎn)生法律效力。

首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。

其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數(shù)額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。

再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。

（三）對于次債務人的效力

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    關鍵詞:債權人代位權,企業(yè)體制改革,三角債,《合同法》解釋(一)

    債權人代位權制度是我國 《合同法》規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進一步完善,填補了法律漏洞,為保護債權人利益提供了更周密更細致的法律依據(jù),對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。本文擬結合審判實踐,就我國債權人代位權制度談些看法。

    一、 債權人代位權概念分析

    代位權在民法上是一個廣義的概念,它包括繼承人代位權和求償代位權,而后者又包括債權人代位權和債務人代位權?？梢?債權人代位權系民法上代位權的種概念。其在債法領域正式確立于法國?！斗▏穹ǖ洹返?166條規(guī)定:“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟,但權利和訴訟權專屬于債務人的,不在此限?！贝撕?《西班牙民法典》第111條,《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定。我國債權人代位權的雛形最先見于1992年最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》,其第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強制執(zhí)行?！钡鋬H適用于訴訟終結并已進入強制執(zhí)行的情形,從而不具備普遍的意義。為此,《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定:“因債務人怠于行使到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外?！薄按粰嗟男惺狗秶詡鶛嗳说膫鶛酁橄?。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔?！睆亩_立了我國民法上的債權人代位權制度。

    根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定,債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權,以自己名義行使屬于債務人權利的實體權利。當債務人怠于行使屬于其自身的實體權利而危及債權人的權利實現(xiàn)時,該債權人可依債權人代位權,以自己的名義向次債務人行使債務人怠于行使的權利。其主要有如下的特點。

    第一、代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼虼蝹鶆杖酥鲝垯嗬?其突破債權的相對性而具備對外的效力,以達到債的保全的目的。

    第二、代位權的行使必須通過訴訟程序來行使,債權人通過行使代位權獲得的利益,只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權,而且行使代位權的范圍應以保全債權的必要為限。

    第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權,并且不能隨意處分債務人的權利,否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

    債權人代位權與撤銷權設立的宗旨均系保護債權人的債權不受債務人不當行為的損害,性質上都是債的保全措施,但撤銷權系指債權人在債務人與他人實施處分其財產(chǎn)或權利的行為危害債權的實現(xiàn)時,得由法院予以撤銷的權利,其與代位權的顯著區(qū)別在于前者針對的是債務人不當處分財產(chǎn)的積極行為,而代位權則針對的是債務人不行使權利的消極行為。

    代位權亦不同于債權讓與。第一、成立要件不同,債權讓與須讓與人與受讓人之間達成協(xié)議,債權人行使代位權在債務人怠于行使到期債權危害其利益時,無須債務人同意即可通過人民法院直接向次債務人行使;第二、法律后果不同。債權讓與告畢后,讓與人與受與人的債權債務關系即告消滅;而代位權訴訟中僅在債權人勝訴且獲取全部清償時其與債務人的債權債務關系方可消滅,勝訴但因債務人資不抵債僅獲部分清償或債權人敗訴時其與債務人的債的法律關系則依然存在。第三、在解決企業(yè)三角債的價值功能上,兩者均通過變更某一債務人的清償對象以便促進經(jīng)濟流轉,但債權讓與無疑更能方便并促進民商經(jīng)濟要素的便捷流轉,而代位權則著重在債務人消極履行乃至故意逃債之時用法律手段設置的訴訟措施,其救濟保障功能更明顯。

    二、我國債權人代位權制度的主要內(nèi)容

    (一)代位權的構成要件根據(jù)《合同法》第73條及其解釋(一)第12條的規(guī)定,代位權的構成要件有:

    1、債權人對債務人的債權務必合法且確定。債權的合法有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎,如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在,債權被撤銷或非法,債權人均不存在代位權。

    2、債務人對次債務人必須享有合法確定的債權,且此種債權尚未被處分,如次債務人已將所欠的債務清償則不存在代位權。

    3、債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害。《合同法》解釋(一)第13條規(guī)定:“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害’是指不履行其對債權人的到期債務,又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權,致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。”

    4、債務人的債權已到期。必須是債權人對債務人以及債務人對次債務人的債權均到期,方可行使代位權。債務人履行債務的期限是債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間,未到期的債務一般不能主張代位權,不然將有害債務人的期限利益。

    5、債務人的債權不是專屬債務人自身的債權?！逗贤ā方忉?一)第12條規(guī)定:“專屬于債務人自身的債權是指基于撫養(yǎng)關系、扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利。

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1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己名義行使債務人的債權。”這表明代位權制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權制度從以往學者的理論中走進了社會生活。

一、代位權的界定。

所謂代位權，指的是如果債務人對債權人的權利已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權利時，債權人為保全其債權可以以自己的名義，行使債務人權利的權利。（2）可見，代位權人并非債務人的人，代位權也不是權。權人為被人的利益而為行為，則其正?；顒拥姆尚Ч匀粦斨苯託w屬于被人；而債權人行使代位權雖在一定程度上可以達到增加債務人財產(chǎn)的效果，但債權人代債務人行使權利的初衷是旨在保護自己的債權不因債務人怠于行使對次債務人的權利而受損害，而不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦娑惺勾朔N權利。

《合同法》所規(guī)定的代位權以傳統(tǒng)的代位權理論為基礎，是針對我國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中大量孳生的三角債以及債務人逃廢債現(xiàn)象而確立的一種新的債的保全制度。代位權制度作為債的擔保制度和違約責任事故的補充，得以更有效地保障債權人利益，督促債務人切實履行債務，維護交易的安全與秩序。

二、代位權的構成要件。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟應該符合下列條件：（一）、債權人對債務人的債權合法；（二）、債務人怠于行使其到期債權，對債務人造成損害的；（三）、債務人的債權已經(jīng)到期；（四）、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權?！睆姆缮厦鞔_了代位權的行使要件，對審判實踐具有重大的指導意義。以下對代位權行使的各要件作一番分析-

（一）對債務人的債權合法

這是代位權行使的首要條件。債權人與債務人之間必須存在合法的債權債務關系。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終確定性。（3）至于債權發(fā)生的依據(jù)則在所不問，合同之債、侵權之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債皆屬所列；合同之債是基于何種類型的合同亦在所不問，轉移財產(chǎn)所有權的合同、提供勞務的合同、完成工作的合同等產(chǎn)生的合同的債權，均可成為代位權的基礎。但如果債權債務關系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權債務已經(jīng)被解除，或者債權人與債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人并不享有代位權。

有學者提出，債權人對債務人的債權還必須確定。所謂債權必須確定是指，債務人對于債權的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者債權已經(jīng)經(jīng)過了法院和仲裁機構裁判后所確定的債權。（4）而也有學者認為代位權之行使只要求債權人對債務人的債權確定，而債務人對次債務人的債權之確定并非必備要件。（5）筆者以為這種觀點較為可取。因為在前一種關系中，如果債權不確定，債權人向次債務人提出代位權訴訟，次債務人因難以知道債權人與債務人之間的真實債務情況，而難以對債權人提出抗辯。而在后一種關系中，若債權人提起代位權訴訟，次債務人可以基于自己與債務人之間的債權債權債務關系不確定而將原本對債務人的抗辯事由得轉為對抗債權人。且倘若要債權人完全了解債務人對次債務人的債權，于此種債權確定后方可行使代位權，無疑將為債權人行使代位權設置了相當大的障礙。

（二）債務人怠于行使其到期債權，對債務人造成損害

首先，如何理解“怠于行使”的含義？

《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條作出了相應規(guī)定：“合同法73條規(guī)定的債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)?！边@表明債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于行使”，僅僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利或向其人主張權利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機關請求處理都屬于“怠于行使”之列。這樣的規(guī)定不僅提供了一種明確的客觀標準據(jù)以判斷怠于行使的構成，亦可避免債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人惡意串通對抗債權人的代位權，使債權人的代位權形同虛設。

其次，如何理解損害的含義？

根據(jù)《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，此處的“損害”不同于一般的損害賠償，如果要求行使代位權的債權人舉證證明自己的債權受到了具體的、實質性的損害，則對債權人的代位權設置了障礙。因此，只要債務人未履行其對債權人的到期債務，債權人的債權因債務人的未履行而未能實現(xiàn)，便可視為對債權人造成了損害。

（三）債務人的債權已經(jīng)到期

債權人對債務人的債權必須到期，債權人才能主張代位權，這是代位權行使的時間界限。

債權人行使代位權一般必須兩個債權均已到期，但在特殊情況下，要求債權人所享有的債權必須按照合同約定的時間絕對到期也是不合理的。《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)民法典都規(guī)定，雖然債務未屆履行期，但債權人專為保存?zhèn)鶆杖藱嗬男袨?，如時效中斷、申請登記、申報破產(chǎn)債權等，債權人都可以代位行使。（6）之所以允許債權人提前行使代位權，主要是出于保護債權人的利益。如果債權人必須等到履行期屆滿后才能主張代位權，則可能使債權人原本應有的權利喪失，而一旦出現(xiàn)這種情況，等履行期屆滿后再行使代位權已喪失意義。故在例外之情形下，允許債權人在履行期屆滿前行使代位權，是合理的而且必要的。

（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權

對于什么是“專屬于債務人的權利”，學者眾說紛紜，有的認為專屬于債務人的權利是指法律規(guī)定不得讓與或不得繼承的權利，這兩類權利債權人不得行使代位權。（7）有人認為專屬于債務人的權利包括財產(chǎn)繼承權、離婚時的財產(chǎn)請求權、撫養(yǎng)費請求權、人身侵害的是損害賠償權以及不得強制執(zhí)行的權利以及不得讓與的權利。（8）也有人認為專屬于債務人的權利主要是指須由債務人親自行使方能產(chǎn)生法律效力的權利，如養(yǎng)老金、慰撫金、退休金、執(zhí)行程序中所保留的生活必需品等等。（9）而最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第12條則將“專屬于債務人自身的權利”解釋為：“基于撫養(yǎng)關系、扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利?！?/p>

同時，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條將作為代位權客體的債權限定于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權。不僅在司法實踐中便于操作，也使清償關系清楚，程序簡單而容易確定。

三、代位權行使效果之歸屬。

對于債權人依法行使代位權后次債務人應向誰清償債務，即債權人代行債務人的債權因此而獲得的利益應當歸屬與債權人還是債務人，存在兩種觀點的對立。

以王利明為代表的一些學者依據(jù)傳統(tǒng)的債權人代位權法理，認為代位權行使的直接效果應歸屬于債務人。因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人直接向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。 如果債權人直接接受履行，不僅破壞了債的相對性原則，而且在存在數(shù)個債權人的情況下，也損害了其他未行使代位權的債權人的利益。因此債權人在行使代位權后，次債務人應向債務人清償?shù)呢敭a(chǎn)，首先應交付給債務人作為債務人的責任財產(chǎn)，然后才能用于清償債權人的債權。（10）

而最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予以消滅”。這可以得出行使代位權的債權人可以直接受領代位權行使的后果的結論；而以這一結論為前提又可以推導出行使代位權的債權人能夠就所獲得的債務人的債務較其他債權人優(yōu)先受償?shù)慕Y論。這與傳統(tǒng)民法的代位權制度的規(guī)定大相徑庭，但筆者認為這樣的規(guī)定，更符合實際，更能體現(xiàn)現(xiàn)代交易活動所要求的效能原則。

首先，法律賦予債權人在債務人怠于行使自己到期債權而可能有害于債權人的債權時，得以越過債務人，直接對債務人的債務人提起代位權訴訟追索債務人的權利。筆者認為此種權利僅具有程序意義，而且具有實體意義，通過代位權訴訟，在債權人與次債務人之間創(chuàng)設了新的有直接后果的權利義務關系，因而債權人得直接要求次債務人向自己履行。代位權制度本身已突破了傳統(tǒng)的債的相對性原則，擴張了債權人行使債權的范圍，和代位權效果得歸屬于代位權人只不過是五十步與一百步的關系。

其次，將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是徒增程序上的繁雜和不便而已。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還得再次向債務人行使請求權以實現(xiàn)債權。如果債務人獲得利益沒有用來清償債務，而是實施了其他減少財產(chǎn)的行為，債權人又得行使撤銷權。這樣人為地使程序變得復雜起來，徒增當事人的訴累和訴訟成本，浪費司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于債權人債權的實現(xiàn)。將所獲利益直接歸屬于債權人，則可以簡化程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結債權債務。

第三，出于對權利保護的考慮，我們應當允許行使了代位權的債權人在事實上得以優(yōu)先于其他債務人受償。代位權訴訟不同于債務人清算程序或者破產(chǎn)程序。代位權旨在保護債權人的利益，而清算程序或者破產(chǎn)程序旨在眾多債權人平等受償。在權利保護的問題上，應當?shù)玫降奖Ｗo的應當是那些積極行使權利的人，而讓沒有行使權利，坐享其成的其他債權人輕而易舉地分享行使代位權的債權人辛辛苦苦得來的成果，這顯然不公，也必然會使債權人提起代位權訴訟的積極性受到打擊，產(chǎn)生惰性，等待他人行使權利，使自己可以“一體均沾”，進而使代位權制度的設立失去意義，也有悖于交易的迅捷高效。

第四，對債權人行使代位權范圍的限制決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使權利的范圍不是沒有限制的，債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數(shù)額，也不能超出債務人對次債務人的債權數(shù)額。對債權人行使代位權的權利范圍做這樣的限制也正是為了使次債務人能夠直接向債權人履行債務，既保障了債權人債權的實現(xiàn)，又不損害次債務人的利益。

基于上述理由，筆者認為債權人行使代位權所獲利益歸屬于債權人而非債務人是合情合理的。

注：參考書目

（1） 王利明、崔建遠《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社，2000修訂版，P380。

（2） 陳榮宗《代位訴訟既判力研究》，載《民事訴訟法之研討》，三民書局，1996，3。

（3） 徐開墅《論債權的保全制度》，載《中國法學》，1991，4。

（4） 王闖《對最高人民法院<關于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，P102。

（5） 王利明、崔建遠《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社，2000修訂版，P386。

（6） 王闖《對最高人民法院<關于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，P109。

（7） 劉家琛《合同法新制度的理解與適用》，人民法院出版社，1999年版，P122。

（8） 張廣興《債法總論》，法律出版社，1997年版，P200。

篇6

關鍵詞：第三人侵害債權；債的相對性；構成要件

一、第三人侵害債權概述

關于第三人侵害債權，目前世界各國尚未作出統(tǒng)一界定。英美法系國家稱之為妨害合同關系（interference with contract relationship）。英美法系建立妨害合同關系（即第三人侵害債權）制度始于1853年英國的拉姆利訴吉厄一案。大陸法系國家首先承認第三人侵害債權制度的是法國。其通過1908年的RaudnitsV.Doeuillet案件確立了該制度，其也是大陸法系中第三人侵害債權制度里程碑式的判例。[1]目前，英美法系、大陸法系的主要國家都確立了第三人侵害債權制度。對于該制度在我國是否應該建立，多數(shù)學者持支持態(tài)度，也有個別學者認為該制度在我國無設立的必要。其認為現(xiàn)存?zhèn)ㄖ械拇粰嘀贫群筒徽敻偁幏ǎ阋越o債權人提供充分救濟，設立第三人侵害債權制度這種理論創(chuàng)新是不必要的，其會導致民法理論走向債權和物權混淆的歧途。[2]其實，早在《合同法》出臺之前，我國學者就對該制度存在與否進行過爭論。1998年9月7日《人民日報》公布的《合同法》全民討論稿第125條規(guī)定：“第三人明知當事人之間的債權債務關系，采用不正當手段，故意阻礙債務人履行義務，侵害債權人權利的，應當向債權人承擔損害賠償責任。”但是最終通過的《合同法》中并沒有出現(xiàn)這一條款，只有第121條做出了對于該問題如何解決的規(guī)定，“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”。從這條的內(nèi)容可以看出，在合同之債中，仍然嚴格遵守相對性原則，對第三人侵害債權制度持否定態(tài)度。但是《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行） 》第33條 “金融機構擅自解凍被人民法院凍結的款項，致凍結款項被轉移的，人民法院有權責令其限期追回已轉移的款項。在限期內(nèi)未能追回的，應當裁定該金融機構在轉移的款項范圍內(nèi)以自己的財產(chǎn)向申請執(zhí)行人承擔責任”以及第37條 “有關單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數(shù)額內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔責任”的規(guī)定均表明，對于第三人侵害債權，在司法實踐中，我國其實是予以認可的。

關于第三人侵害債權的概念，各位學者有不同的看法。王利明先生認為：“侵害債權是指債的關系以外的第三人故意實施或與債務人惡意通謀實施旨在侵害債權人債權的行為并造成債權人的損害?！盵3]這是將債從廣義的角度理解作出了內(nèi)涵界定。從同樣的立場出發(fā)的還有楊立新。楊立新先生認為：“債的關系當事人以外的第三人故意實施妨害債權實現(xiàn)，使債權人因此遭受財產(chǎn)利益損害，應當承擔損害賠償?shù)让袷仑熑蔚那謾嘈袨??！盵4]與之相對，梁慧星先生對此處的債權作了狹義理解，其認為第三人侵害債權是“第三人以引誘、威脅、欺詐等方式使合同一方當事人違反合同，合同對方當事人有權請求第三人賠償損失”的制度。[5]臺灣學者王澤鑒先生從第三人侵犯的是權利還是利益，對之在構成要件上做出區(qū)分。其認為“根據(jù)侵害的權益之輕重，以及主觀構成要件來確立不同的法律適用，乃是臺灣侵權法的基本特色”。[6]

比較各位學者的觀點，筆者認為，第三人侵害債權制度中的債權應做廣義理解。債權的主要表現(xiàn)形式是請求權，其客體是給付行為。不論是合同之債、不當?shù)美o因管理，還是侵權之債，其在債權人和債務人之間都存在一定的給付關系，這是第一層次的債權債務關系。而第三人侵害債權，則是由于第三人的某些行為對第一層次的債權債務關系造成破壞，從而在債權人和第三人之間建立的新的的債權債務關系，即第二層次的債權債務關系。在第二層次的債權債務關系中，存在新的給付關系。[7]因此，筆者試對第三人侵害債權制度定義如下：第三人侵害債權指的是第三人妨害債權人與債務人之間的給付義務，給債權人造成損害，由第三人對債權人承擔新的給付義務從而彌補債權人的損失的制度。

二、第三人侵害債權責任的理論依據(jù)

對于第三人侵害債權制度，我國之所以尚未建立相應的制度，主要是部分學者的反對，而這部分學者的反對理由主要是下面兩點：第一，認為債權是相對權，權利義務關系只存在于債權人與債務人之間，即使第三人對債權加以侵害，也不會產(chǎn)生違反義務的問題。正是基于此，債權人利益的實現(xiàn)，只與債務人的義務有關。若非債務人實施妨礙債權實現(xiàn)的行為，債權人的利益不會受到影響。因此，債權人的利益與第三人并無實質關系。第二，物權是對世權，債權是對人權。如果承認第三人侵害債權制度，等于承認債權也有普遍的對世效力。這將導致物權與債權無法區(qū)分，導致傳統(tǒng)大陸法系物權理論體系與債權理論體系的瓦解。

且不論德國、法國這兩個典型的大陸法系國家在確立第三人侵害債權制度之后，民法體系依然穩(wěn)固發(fā)展，筆者認為，持有這種觀點的學者實際上并未看清物權與債權的本質區(qū)別，其所擔憂之處理由并不充分。界定一個事物需要對該事物的內(nèi)涵、外延兩方面進行考察，重點是對該事物內(nèi)涵當中最本質的東西進行發(fā)掘、提煉。物權是權利人直接支配特定的物并排除他人干涉的權利。[8]債權是要求他人為一定行為的權利。[9]這就決定了物權的本質是支配權，支配一定的物；而債權的本質是請求權，請求他人為或不為一定的行為。至于對世權、對人權只是在此基礎上關于兩種權利特點的一個方面，并不能夠作為二者區(qū)分的依據(jù)。包括侵權在內(nèi)的各種債，都因為種種原因在債權人與債務之間形成了給付關系，債權人可以要求債務人為或不為一定的行為，從而滿足自己的要求。債權不具有典型的社會公開性，存在于債權人與債務人之間，但這并不表示，這種債權關系不會被外界侵擾。事實上，在現(xiàn)代復雜的社會關系中，債權人的權益很可能遭到第三人有意無意地妨害，侵權之債也不能幸免。而債權作為各種權利的一種，也是不容侵犯的。物權主體以外的任何人都負有不作為義務，債權關系以外的任何人同樣負有不得侵害債權的不作為義務。從此意義上說，債權也同樣具有對世性，甚至可以說任何權利都是對世權，因民事權利主體以外的任何人都負有不得侵害他人權利的不作為義務。[10]可以看出，對世權、對人權的劃分細細推敲其實并不科學，只是方便人們對物權、債權做出一般的區(qū)分罷了。

債權之所以需要獲得保護，其立足點在于權利的不可侵犯性。權利的不可侵犯性是對所有行為進行約束的邊際，其根本原因在于人的不可侵犯性?？档碌牧x務論表明：個人是目的，而不僅僅是手段；除非自愿，人不能被犧牲或者被用來達到其他的目的；個人是不可侵犯的。要維持人生存的尊嚴，就必須保障人的合法權益，債權所指向的權益不應例外。此外，還有一些學者提出，侵權法所保護的是諸如物權、知識產(chǎn)權、人格權等現(xiàn)實存在的權利，而債權中的財產(chǎn)權益是期待利益。對這種將來能否實現(xiàn)尚不明確的權益，不應納入保護范圍。我們認為，債權主要是通過期待利益的實現(xiàn)從而獲得消滅的法律關系。其存在是公平原則和誠實信用原則指導下，敦促債務人積極全面履行債務，從而保障債權人利益能夠得到全面實現(xiàn)的產(chǎn)物。債權人期待債務人實踐一定積極或消極的行為，從而達到債權債務關系消滅的結果。如果認為期待利益不應當獲得法律保護，等于否定了債權在整個法律體系中存在的意義?！睹穹ㄍ▌t》106條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”這里的財產(chǎn)包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。債權所指向的期待利益顯然屬于無形財產(chǎn)的范疇，應當獲得保護。侵害債權，造成債權人預期的財產(chǎn)利益即消極財產(chǎn)的損失，完全涵蓋在該條文之內(nèi)。[11]

債的相對性原則是與簡單商品經(jīng)濟相匹配的的原則，但隨著貿(mào)易的繁榮及市場經(jīng)濟的發(fā)展，一味的堅守相對性原則只會導致各方利益的不平衡，對社會經(jīng)濟的正常發(fā)展帶來消極影響。此外，承認第三人和債權人之間的屬于第二層次的債權債務關系，還有助于減少訟累，提高訴訟效率。如果建立第三人侵害債權制度，債權人可以在同一訴訟中對或債務人或第三人，或者二者共同進行求償，從而免去以往債務人對債權人負責，再視具體情況對第三人追償所帶來的不必要的麻煩?？傊?，建立第三人侵害債權制度應當是有益于我國社會發(fā)展的。

三、第三人侵害債權的構成要件及抗辯事由

第三人侵害債權中第三人妨害了債權人的權利正常權利實現(xiàn)，顯然是一種侵權行為，應當由《侵權責任法》調(diào)整。因此，其構成要件應當與一般侵權行為的構成要件吻合。但是，由于債權不具有典型的社會公開性，大多數(shù)人無法得知債權債務的內(nèi)容。因此，該制度的構成要件又應當有自己的特別之處，盡量保障人們的行為自由。筆者認為，第三人侵害債權制度的構成要件主要如下：

（一）存在確定且合法有效的債權

首先，債權人與債務人之間必須存在合法有效的債權關系。一些非法債權自始無效，因此不受保護，自然不能成為第三人侵害債權所要保護的對象。對不同債權形態(tài)是否受第三人侵害債權制度保護爭議問題較多地存在于合同之債中。雖然合同的形態(tài)復雜多樣，但是對于附條件、附期限的合同，以及可撤銷的合同的債權侵權保護目前已基本達成共識——附條件、附期限的合同，條件成就，期限屆至，合同生效的，當然受第三人侵害債權制度的保護；可撤銷合同在權利人行使撤銷權之前，合同業(yè)已生效，同樣應當受到該制度的保護。目前存在爭議的是第三人加害締約關系的侵權行為是否應當納入債權侵權保護的范圍。

第三人加害締約關系主要表現(xiàn)為在要約生效后，第三人通過暴力、欺詐、脅迫、引誘以及破壞標的物等方式，破壞他人即將進行或正在進行的正常締約活動，從而給一方造成信賴利益損失。[12]筆者認為，第三人加害締約關系的情況確實存在，但是此處的信賴利益與第三人侵害債權中第三人侵害的期待利益有所區(qū)別。簡而言之，第三人加害締約關系給一方當事人造成的是該方當事人為訂立合同所做的準備、以及錯失與第三人訂立合同的機會的損失。而本文所指的第三人所侵害的期待利益是債權生效后，一方當事人可以獲得的利益。兩者雖均非如物權般可直接支配，但是兩者在合同的成立生效中所處的階段并不相同。因此，我們不能用規(guī)制第三人侵害債權的制度來規(guī)制第三人侵害締約關系的行為。但是，這并不意味著對于締約過程中第三人的侵權行為這一法律漏洞我們可以置之不理。在實踐中，我們可以對第三人侵害締約關系單獨做出規(guī)定。對此，美國《第二次侵權法重述》為我們做出了示范，該法第766條中規(guī)定：“行為人如果故意且不正當?shù)丶雍λ说念A期合同關系（婚姻合同除外），無論其采用的是引誘手段還是其他方式，只要致使他人終止或不建立該預期合同關系，或阻止他人建立預期合同關系或繼續(xù)保持預期合同關系，那該行為人就應當就預期合同落空所造成的金錢損失承擔責任?！?總之，第三人侵害債權只調(diào)整確定的合法有效的債權。

（二）加害人主要為債權債務關系以外的人

債權債務關系遭到破壞主要有兩種情形：第一，債務人違約；第二，債權債務關系以外的第三人的妨害。第三人妨害債權實現(xiàn)又具體可以分為兩種情況：一是單純的第三人的妨害，二是第三人與債務人一同侵害了債權，可能是共謀，也可能是債務人遭到第三人的利用。債務人違約一般由其承擔違約責任，而第三人侵害債權則另行規(guī)制。債務人的人實施的侵害債權的行為是否構成第三人侵害債權目前學界也已達成共識：若人在權限范圍內(nèi)實施了債權侵權行為，則直接由債務人承擔責任；若人超越權限而又未得到債務人的事后追認，則構成第三人侵害債權，有人承擔相應的責任。此外，利益第三人合同中的第三人也并非此處所指第三人。通說認為，利益第三人合同中的第三人處于合同關系內(nèi)，其對合同關系造成不良影響的行為由違約責任調(diào)整。債權侵權可能單純由第三人的行為所致，也可能摻雜著債務人的行為，這導致第三人侵害債權制度中民事責任的承擔形式多樣。下文具體闡述，在此不作討論。

（三）第三人有加害債權人的故意

鑒于債權不具有典型社會公開性，在債權侵權的場合，多數(shù)學者認為，侵權人的主觀過錯必須是故意方可。倘若要求侵權第三人對處于不公開狀態(tài)的債權債務關系具有預見的義務，將會對第三人的行為自由造成消極影響，甚至人人自危，無所適從。因此，只對第三人故意侵害債權的行為追究責任是合理的。故意分為直接故意和間接故意。個別學者認為，這里的故意只能是直接故意，而不應當將間接故意包括在內(nèi)。其認為在現(xiàn)代社會中，人們經(jīng)常性地處于彼此連接的幾個甚至更多的債之關系中，極可能“牽一發(fā)而動全身”。此時，要求行為人對不具有侵害債權目的的損害結果承擔責任，往往會給第三人造成過重的負擔。另一方面，債權人所能獲得的救濟其實也有限，“甚至可能徒有侵權救濟之名而無獲得救濟之實。”[13]筆者認為，間接故意應當包括在第三人侵害債權之內(nèi)。間接故意指的是行為人明知自己的行為會導致一定的危害后果，仍然放任這種結果發(fā)生的心理狀態(tài)。第三人（部分情況下包括債務人，）在實施侵害債權的行為時，并不一定能夠知曉自己行為所會帶來的具體危害后果，但是根據(jù)一般理性人的認識能力，能夠預見到這種行為會對債權人帶來不利后果。但是第三人基于加害債權人的惡意，直接放任這種后果。此時，若不對侵害債權的第三人進行責任追究，有放任侵權的嫌疑，會對正常的社會經(jīng)濟秩序造成不良影響。

因此，我們在考量第三人的主觀心理狀態(tài)時，應當考量其是否有意加害債權人，但不應當對第三人是否對行為的違法性有清醒的認識有要求。在判斷第三人侵害債權的行為是否違法、或者極不合道德時，我們通常是以一個“理性人”的標準來進行。第三人未能對行為的性質做出準確的界定并不影響司法實務中對其行為的評價。因此，我們認為，只要第三人在實施侵害債權的行為時是帶著加害債權人的目的、故意實施即可，至于行為的違法性，并不要求第三人有清楚的認識。

（四）債權人的合法權益遭到損失

債權指向財產(chǎn)權，因此，這里的合法權益損失僅限于財產(chǎn)損失，包括直接損失和間接損失。直接損失包括因第三人的行為導致的債權的消滅或部分消滅；間接損失包括債權人為彌補債權債務關系瓦解給其他人造成損害所承擔的賠償責任，債務部分不能履行或完全不能履行給債權人帶來的可得利益的損失，以及債權人為實現(xiàn)債權增加的額外費用等。[16]這些損失于債權人而言，其應當增加的利益未能得到增加，相反，其不應當減少的利益反而減少。

由于一個債權債務關系的瓦解往往會對其他債權債務關系造成影響，為了防止第三人承擔一些不相干的責任，給其帶來過重的負擔，我們主張第三人所需承擔的間接損失必須與第一層債權債務關系直接相關。如上述RaudnitsV.Doeuillet案中，Raudnits為留下設計師所加付的薪水及其他額外費用即屬于此列。其余債權債務關系中的費用承擔，則與第三人無關。

（五）加害行為與債權人的損失之間有因果關系

因果關系的存在是一般侵權行為所必須的，第三人侵害債權也不例外。在判斷第三人的加害行為與債權人的損失時，我們應當采相當因果關系學說。在“相當性”的判斷上同樣采“理性人”的標準，并且主要考慮“理性人”處于第三人的環(huán)境、位置中所能獲得的知識，以及第三人在案件發(fā)生時已掌握和應掌握的知識。[15]如果根據(jù)“理性人”的認識標準，能夠得出第三人的加害行為給債權人造成了損失，則由其承擔相應的責任。

當然，并非所有的第三人給債權人的債權造成損害的行為都要承擔侵權責任，除了《侵權責任法》規(guī)定的幾款抗辯事由外，第三人侵害債權制度由于其自身的特性，在下面的情況中，第三人無需承擔侵權責任：

第一，第三人實施正當?shù)母偁幮袨椤?/p>

市場化的程度越充分，市場主體之間的競爭就越激烈，而各主體采用的競爭手段也五花八門。一般而言，第三人如果憑借自身優(yōu)勢，以優(yōu)越于債權人的條件引誘債務人自己做出違約行為，從而與自己建立債權債務關系，不能認為是侵害債權的行為。即使第三人是與債務人私下磋商，只要其實施方式正當，就屬于合理的競爭行為。倘若第三人暗中挑撥，使債權人和債務人產(chǎn)生錯誤的認識，從而解除債務關系，可以認為第三人實施了侵害債權的行為，應當承擔責任。

第二，第三人正常履行職責。

另外，如果第三人為履行一定的職責而勸阻債務人履行債務，則該行為不構成侵害債權。如律師為了阻止處于破產(chǎn)程序中的債務人履行某些債務，會計師給客戶提供的建議，或第三人為維護社會公共利益善意地對債務人進行忠告而致債務人違約的，均應屬合法的致害行為而免于承擔侵權責任。[16]但是，值得注意的是，如果第三人利用自己享有的職權不當干涉?zhèn)鶆杖硕鴮е缕溥`約，則不能作為免責事由。[17]

四、第三人侵害債權的民事責任

第三人侵害債權作為侵權行為的一種，應當根據(jù)《侵權責任法》的有關規(guī)則承擔責任。但是，由于第三人的侵權行為往往與債務人的違約行為交織，我們有必要對不同情況下，二者的責任承擔做出一定的區(qū)分。根據(jù)王利明先生的觀點，第三人承擔債權侵權責任的樣態(tài)主要有四種：一是第三人的單獨責任，二是第三人與債務人的連帶責任，三是責任競合，四是第三人與債務人的不真正連帶債務。[18]這里令人疑惑的是第二、第三種情形的劃分。我們知道，不論第三人侵害債權制度是否存在，在純粹的債權債務關系中，當債務人違約時，也是債務人對債權的侵害，尤其在合同領域表現(xiàn)較為突出。雖然在多種利益較量之后，習慣上都是要求債務人承擔違約責任來彌補債權人的損失，但是我們不能否認債務人的行為本身就是違約與侵權的競合。既然債務人的行為可以看成是侵權行為，那么我們就沒有必要在討論第三人與債務人連帶責任的情況下，對責任的競合做出專門討論。因此，筆者認為，應當將責任競合這一類別去除，而將第三人侵害債權的形態(tài)分為三種：

首先，單純的第三人侵害債權，此時由第三人單獨承擔責任。只要符合上述構成要件，則個人侵權責任成立，債權人可以就其債權損失向第三人求償。必須注意的是，在第三人通過債務人侵害債權的場合，債務人必須沒有過錯，否則債務人或承擔違約責任，或與第三人共同承擔侵權責任。

其次，第三人與債務人共同實施侵害債權的行為，二者承擔連帶責任。典型的是第三人與債務人之間存在共同侵害債權的意思聯(lián)絡，對損害結果有大體相當?shù)恼J識，從而共同實施侵權行為。另外一種情況下，第三人誘使債務人違約，債務人佯裝反對，實則也有侵害債權人的故意，雖然二者并沒有共同的故意，但是共同實施，也應當承擔連帶責任。我國《侵權責任法》第8條規(guī)定，“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。共同故意指導下的共同實施、單方意思聯(lián)絡下的共同實施均應包含在內(nèi)，因此，不論哪種情況都應當由第三人和債務人共同承擔連帶責任。

再者，第三人的債權侵權行為伴隨著債務人的違約行為，二者承擔不真正連帶責任。這里債務人的違約行為從另一個角度看也是侵權行為，只是與第三人之間不存在意思聯(lián)絡。

所謂不真正連帶責任，是指數(shù)個債務人基于不同的發(fā)生原因而對同一債權人負有以同一給付為標的的數(shù)個債務，因一個債務人的履行而使全體債務均歸于消滅。[19]第三人侵權而債務人違約，屬于不同的發(fā)生原因，符合不真正連帶責任的特征。但是，值得注意的是，與真正的連帶責任不同，不真正連帶責任的各債務人內(nèi)部不存在份額關系，一些情況下存在終局責任人，非終局責任人在承擔了責任之后可以向終局責任人追償。是否存在終局責任人，由何在承擔最終責任，往往由法律直接作出規(guī)定。但是，我們這里探討的第三人侵害債權的樣態(tài)中并不存在終局責任人，此時，不論是第三人承擔了侵權責任，還是債務人承擔了違約責任，均不可向對方追償。那么，就有可能導致債權人基于不同的緣由分別向第三人和債務人要求賠償，從而獲得雙倍的賠償數(shù)額。這種典型的不當?shù)美潜仨毤右员苊獾?。為了避免這種情況的存在，我們認為，賠償范圍應以違約損害的民事責任范圍為準。[20]雖然債務人與第三人之間沒有意識聯(lián)絡，不存在共同故意，但是不論是債務人還是第三人，其主觀上均有過錯。在司法實踐中，可以由法官根據(jù)個案的不同情況自由裁量，參照連帶債務各責任人內(nèi)部責任份額比例的劃分方法來對雙方的責任大小進行劃分，原則上由各責任人在各自責任的范圍內(nèi)進行賠償，但必須以第三人承擔較高份額的賠償數(shù)額為原則。債權人也可以選擇一個責任人要求全部損失的賠償。該責任人在承擔了所有的賠償數(shù)額之后，可以就不應當由其承擔的部分向其他債務人追償。為了防止個債務人之間推諉責任，筆者建議由法律直接規(guī)定，一旦被債權人選定，必須積極承擔賠償義務，否則加收一定比例利息的條款。以略帶懲罰性的規(guī)定，敦促債務人履行第二層次債務應當履行的義務，從而保障無辜債權人最大限度、最高效率得獲得賠償。

鑒于違約責任一般以嚴格責任為歸責原則，因此我們認為，債務人承擔責任的主觀心理狀態(tài)并不重要，但是必須排除故意的情形，因此只能是一般過失或者重大過失。在債務人故意侵害債權的情況下，主觀惡性較大，由其與第三人承擔完全的連帶責任。在這樣劃分之后，第三人只要實施了債權侵權行為，即須承擔責任；債務人則根據(jù)主觀過錯的大小承擔不同形態(tài)的責任。并且，在特別的責任承擔規(guī)則下，可以更加抑制債務人侵害債權的行為，從而保障債權債務關系的穩(wěn)定。

雖然我國目前尚未建立全面的第三人侵害債權制度，但是在司法實踐中，早已存在相關案件和支持的判決；理論界對于該制度也多持贊成態(tài)度。該制度的建立完善是我國債權法律關系發(fā)展的基本趨勢，應該得到重視。

注釋：

[1]參見祝國平：《論我國第三人侵害債權制度》，中國政法大學2012年碩士學位論文。拉姆利訴吉厄案的基本案情：戲院老板拉姆利與歌星維格簽訂了維格在其戲院獨臺演出三個月的協(xié)議，但是在履行期間，維格被另一戲院老板吉厄高薪挖走，后來雖然拉姆利從法院獲得維格的禁演令，但是維格也不愿意在拉姆利的戲院演出了。因此拉姆利向法院吉厄要求賠償損失。法院最后判決拉姆利勝訴。法國RaudnitsV.Doeuillet案的基本案情： Doeuillet是一位時裝設計師，他以加薪代替支付違約金為條件引誘Raudnits的設計師離職，因此RaudnitsDoeuillet要求其賠償他為留下設計師所額外支付的費用。最后最高法院支持了Raudnits的請求，要求 Doeuillet為其自己的故意、為自己的私利的準侵權行為負責，因為這種行為導致并促使了前一合同被違反。

[2]參見魏盛禮：《第三人侵害債權理論：理論創(chuàng)新還是法學歧途？》，載《河北法學》2005年第9期。

[3]王利明：《論第三人侵害債權的責任》，載《民商法研究》第3輯，法律出版社2001年版，第770頁。

[4]楊立新：《侵權法論》，吉林人民出版社2000年版，第899頁。

[5]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由——侵權行為編、繼承編》，法律出版社2004年版，第49頁。

[6]參見王澤鑒：《侵害他人債權之侵權責任》，載《民法學說與判例研究（五）》，中國政法大學出版社2003年版。

[7]參見余塵：《我國第三人侵害債權制度的建構》，載《社會科學家》2013年第3期。

[8]江平主編：《民法各論》，中國法制出版社2009年版，第3頁。

[9]（俄）E.A.蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法 第3冊》，中國政法大學出版社2011年版，第745頁。

[10]參見李敏：《第三人侵害債權法律制度探析》，載《寧夏社會科學》2005年第5期。

[11]馬強：《侵害債權制度及其在審判實踐中的適用》，載《法律適用》2005年第4期。

[12]郭平宜：《第三人加害締約關系的侵權民事責任制度構造》，載《學術論壇》2010年第7期。

[13]齊曉霞：《試論第三人侵害債權的構成要件》，載《理論界》2011年第1期。

[14]參見劉小玉：《第三人侵害債權之侵權責任研究》，云南大學2010年碩士學位論文。

[15]葉金強：《相當因果關系理論的展開》，載《中國法學》2008年第1期。

[16]參見李敏：《第三人侵害債權法律制度探析》，載《寧夏社會科學》2005年第5期。

[17]參見焦富民：《第三人侵害債權責任制度的比較研究》，載《學海》2004年第6期。

[18]張華《論第三人侵害債權的責任》，載《商場現(xiàn)代化》2007年第6期。

[19]李敏：《第三人侵害債權法律制度探析》，載《寧夏社會科學》2005年第5期。

篇7

債權保全，是指法律為防止因債務人的財產(chǎn)不當減少給債權人的債權實現(xiàn)帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或請求法院撤銷債務人與第三人的民事行為的法律制度。

一般來說，債權人的權利能否得以實現(xiàn)，主要是依賴于債務人的履行能力，基本上是由其責任財產(chǎn)所決定的。當債權伴隨有保證、抵押、質押等附屬權利時，其實現(xiàn)的可能性則會大些。但是隨著經(jīng)濟發(fā)展的錯綜復雜，債務人還可能處于不同的合同關系中，即債務人與第三人或次債務人的關系。而在某些情況下，債務人為拖延履行或不履行自己的債務，往往會通過與第三人之間的特殊關系轉移、隱匿個人財產(chǎn)，從而減輕自己的負擔、逃避債務，使債權人的合法權利無法得以實現(xiàn)。此時，法人與第三人行為的權利，從而保護債權人的合法利益，保障合律就需要對此做出相應的規(guī)定，賦予債權人可以干涉?zhèn)鶆胀x務的履行。這就是債權保全制度的目的及其必要性。

《中華人民共和國合同法》 第73條對代位權做了如下規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！?/p>

債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權已到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

債權人行使代位權的法律效力是，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

2006年8月，陳某經(jīng)人介紹結識了陸某，陸某稱其從事的房地產(chǎn)開發(fā)項目投資前景好，如陳某投資的，可獲取高額回報。此后陳某對外進行宣傳投資陸某的房地產(chǎn)項目可以獲取高額回報。2007年5月，祝某將30萬元借給陳某去投資，截至2008年6月，陳某先后向包括祝某在內(nèi)的多人吸收投資款共計2055萬元。之后陳某將上述款項匯給了陸某。2008年7月，陸某向陳某具函確認上述款項，并承諾到期還款。后陳某因非法吸收公眾存款被法院判處有期徒刑而無力償還。祝某認為陳某非法吸收公眾存款的行為雖屬于犯罪，但其借款給陳某實際上是一種債權債務關系，而陸某系上述款項的實際使用人，與陳某之間亦形成了債權債務關系，且陸某對陳某已做出到期還款的承諾。由于陳某被判刑羈押，既無財產(chǎn)履行債務，又無法向陸某行使到期債權。故此，祝某以陸某為被告、陳某為第三人向法院提起代位權訴訟，要求判令陸某償還欠款30萬元。經(jīng)審理法院認為，公民的合法民事權益受法律保護。本案中第三人陳某先后向原告祝某在內(nèi)的多人吸收投資款的犯罪行為已被生效的刑事判決書所確認，其違法所得應當予以追繳后發(fā)還包括原告在內(nèi)的各受害人；但目前第三人陳某名下的財產(chǎn)已不足以賠償原告祝某的損失，其與原告之間已形成實際的債權債務關系。第三人陳某對被告陸某享有一定的到期債權，被告對上述債權也予以確認；但第三人陳某由于其自身原因（在監(jiān)獄服刑），至今未向被告陸某主張上述債權，應當認定其作為債權人怠于行使其到期債權，已對原告造成損害。故判決被告陸某支付原告祝某30萬元。

二、撤銷權

《合同法》第74條“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔?！眰鶛嗳丝尚惺钩蜂N權的情形有以下幾種情況：債務人放棄其到期債權，及免除次債務人之履行義務；債務人無償轉移自己之財產(chǎn)；債務人以明顯低價轉移財產(chǎn)，受讓人知道債權人與債務人之間關系的；債務人放棄其未到期債權；債務人放棄其債權擔保；債務人惡意延長其到期債權的履行期。

債權人行使撤銷權的法律效力是：債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉讓財產(chǎn)的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。

三、立法局限及爭議點

第一，我國債權保全只在《合同法》中有規(guī)定，所以代位權與撤銷權的行使只針對債權人合同上的權利，其他性質權利則不可適用。

第二，在代位權中，債權人可主張的債務人的權利必須是具有金錢給付性質的實體權利，而其他大陸法系國家則包括各種類型的權利，甚至是程序性權利。比如《法國民法典》、《日本民法典》都規(guī)定債權人可以代位行使債務人除專屬于自身之外的一切權利。這樣的體制才能更全面地保障債權人的權利，更有利于債權的實現(xiàn)。

篇8

一、第三人代為履行及債務轉移的性質、特征

《合同法》第六十五條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任?！痹摋l規(guī)定的第三人代為履行制度，具有如下法律特征：（1）第三人可以代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?。?）第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆諔斢屑s定，約定的形式為《合同法》第十條規(guī)定的書面、口頭和其他形式。（3）第三人只是合同的履行主體，而不是合同的當事人。（4）第三人不承擔合同的繼續(xù)履行責任和賠償損失等違約責任。（5）債務人不能以第三人履行產(chǎn)生效力對抗債權人，即免除債務人自己的合同主體地位。（6）債權人不能直接要求第三人承擔合同責任，即把第三人作為原合同主體。

《合同法》第八十四條規(guī)定“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意?！彼^合同義務的轉移，指基于當事人協(xié)議或法律規(guī)定，債務人移轉債務給第三人，由第三人取代債務人地位成為新債務人而向債權人履行債務的現(xiàn)象。該條規(guī)定的合同義務轉移制度為當事人約定債務轉移制度，具有如下法律特征：（1）債務是可轉移的，必須由當事人親自履行的債務不能轉移。（2）。約定債務轉移的以債權人同意為必要條件。（3）產(chǎn)生了新的合同關系，轉移前之合同關系消滅，轉移后的合同關系產(chǎn)生。（4）合同主體已經(jīng)變更，第三人成為合同當事人。

二、第三人代為履行與債務轉移的形式。

關于第六十四條所稱的“當事人”，一種意見認為該當事人不應包括第三人，即自己不應約定由自己履行。如果是自己約定由自己履行，就是自己同意履行。因此該當事人即僅指第三人以外的人即合同的當事人，一般為債權人和債務人。這是一種狹義的理解。另一種意見認為該當事人應廣義的理解，包括以下幾個方面：（1）、債權人與債務人約定由第三人履行，并告知第三人；（2）債務人與第三人之間的約定由第三人履行；（3）債權人與第三人之間約定由第三人履行；（4）第三人單方表示履行。從社會經(jīng)濟交往中第三人代為履行實踐及其法律特征理論分析，對于第六十四條中“當事人”應從廣義理解。

關于第八十四條規(guī)定債務轉移形式，意見比較統(tǒng)一，一般意見認為存在以下兩種情況：（1）債務人與第三人之間達成轉讓協(xié)議并經(jīng)債權人同意；（2）債權人、債務人與第三人三方達成協(xié)議。

三、第三人代為履行與債務轉移區(qū)別及聯(lián)系

從債務轉移的合同與第三人履行的合同的法律特征分析，二者有明顯的區(qū)別。

第一、生效條件不同。債務轉移時，債務人和債權人應與第三人達成轉讓債務的協(xié)議。且無論是債權人還是債務人與第三人達成轉移的協(xié)議都要取得對方的同意，否則，債務轉移不生效。而在第三人代替履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆栈蛘吲c債權人或債務人達成代替清償債務的協(xié)議，但并沒有轉讓債務。即使在第三人與債務人之間產(chǎn)生效力但不能對抗債權人，債權人也不得直接向第三人請求履行債務。

第二，債務人與第三人在新合同中的法律地位不同。在債務轉移的情況下，債務人已經(jīng)成為合同的當事人，如果是債務的全部轉讓則第三人將完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚唬瑐鶆杖藢⑼顺鲈摵贤P系，原合同關系將消滅。若使部分轉讓，第三人也將加入合同關系成為債務人。但是在第三人代替?zhèn)鶆杖寺男械那闆r下，第三人只是履行主體而不是合同的債務人。對于債權人只能將第三人作為債務履行的輔助人而不能將其作為合同當事人。

第三，債務人與第三人承擔的責任不同。在債務轉移的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關系當事人，如果其未能依照合同約定履行債務，債務人可直接請求第三人履行義務和承擔違約責任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆杖?，那么債權人便不能要求債務人履行債務或承擔責任。而在第三人代替履行時，當?shù)谌瞬宦男谢蚵男袀鶆詹环霞s定時，對第三人的履行不適當?shù)男袨?，仍由債務人承擔債不履行的民事責任。對于債權人來說，不能直接向第三人請求履行債務，只能要求債務人承擔第三人不履行的違約責任。

從二者以上法律特征看債務的代為履行與債務轉移的區(qū)別是明顯的，但二者之間也存在一定的聯(lián)系，一是在對這兩條規(guī)定中“約定”與“同意”的理解上。當?shù)诹鍡l中的當事人理解為債權人與債務人之間的“約定”時，與第八十四條的債權人同意不易區(qū)分。既然已經(jīng)形成約定則債權人必定同意，即約定中也包括著債權人同意的意思。二是第八十四條規(guī)定的 “債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的”，在未經(jīng)債權人同意的情況下將可能形成代為履行的情形。三是司法實踐中對是債務的代為履行還是債務轉移比較難以把握，尤其在當事人的約定中不使用“代為履行”、“債務轉移”的字眼，而約定為由某某承擔、負擔、償還、付款、給付等等時，就更難以把握。

四、對當事人幾種約定情形的分析與認定

1、從當事人之間的約定是否明確具體分析。如果當事人之間的約定是明確的“代為履行”或“債務轉移”就應嚴格按照第六十五條和第八十四條的規(guī)定進行認定，不應在對當事人的意思進行解釋理解。

篇9

    一、不真正連帶債務理論概述

    不真正連帶債務概念由是德國學者阿布舍雷最先提出。學者史尚寬將“不真正連帶債務”定義為:數(shù)債務人基于不同發(fā)生原因,對于債權人負以同一給付為標的之數(shù)個債務,依一債務人之完全履行,他債務因目的達到而消滅之法律關系。[1]學者孔祥俊先生認為則認為不真正連帶債務是多數(shù)債務人基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付,各自承擔全部履行的義務,并因債務人之一的履行而使全體債務均歸消滅的債務。[2]筆者認為,不真正連帶債務是指數(shù)個債務人基于不同的原由,而產(chǎn)生對同一債權人相同給付內(nèi)容的負擔,各債務人負擔履行全部債務的義務,并因其中一債務人的履行,而使債權人的債權歸于消滅的債務。

    可見,不真正連帶債務主要有以下特征:

    第一,不真正連帶債務中各債務的發(fā)生原因不相同。在不真正連帶債務中,債權人的數(shù)個賠償請求權是分別獨立的,是基于數(shù)個不同的法律關系而發(fā)生的,如侵權之債和違約之債的競合,不同債權的并列存在。

    第二,數(shù)個債務人的給付內(nèi)容是同一的。不真正連帶債務中,雖然債權人有數(shù)個獨立的賠償請求權,但這些賠償請求權基于同一個損害事實而產(chǎn)生的。債務人對外均負有同一內(nèi)容的清償義務,而對內(nèi)則不存在一定份額、比例的分配關系。

    第三,不真正連帶債務的產(chǎn)生既不是法定,也不是當事人約定。不真正連帶債務是由法院根據(jù)請求權并存的情況酌情確定的,毋須法律規(guī)定,更不須當事人的約定。[3]

    按債的形成原因可將不真正連帶債務分類如下:

    第一,由性質相同之債競合形成的不真正連帶債務,包括:(1)數(shù)個合同之債的競合。如在承攬合同中,甲的房屋由乙負責設計,丙負責提供材料,后因乙的設計不合格,丙的材料質量有問題,最后致使甲的房屋不能使用,由于乙、丙各自違反自己的義務,應對甲負不真正連帶債務的責任;(2)數(shù)個侵權之債的競合。如乙盜竊甲的汽車,在乙占有的過程中,丙毀壞該汽車,乙、丙侵害了甲的財產(chǎn)權利,但是乙、丙并沒有共同故意,所以應對甲產(chǎn)生不真正連帶債務;(3)數(shù)個不當?shù)美驘o因管理的競合產(chǎn)生的不真正連帶責任。

    第二,由不同性質之債競合形成的不真正連帶債務,包括:(1)合同之債與侵權之債的競合,如甲委托乙有償保管一古董,丙將古董損壞,則乙、丙應對甲負不真正連帶債務的責任;(2)合同之債與不當?shù)美畟母偤?(3)合同之債與無因管理之債的競合;(4)侵權之債與不當?shù)美畟母偤?(5)侵權之債與無因管理之債的競合;(6)不當?shù)美畟c無因管理之債的競合。

    二、不真正連帶債務的法律效力

    不真正連帶債務的效力分為對外效力和對內(nèi)效力,是指不真正連帶債務所產(chǎn)生的法律后果,它是不真正連帶債務理論的核心部分。

    (一)對外效力

    1.債權人請求權的行使。債權人對不真正連帶債務中的各債務人存在多個不同的請求權,基于不同的請求權,債權人可對各債務人分別提起獨立的民事訴訟請求給付。然而,不真正連帶債權人是否可以同時或先后要求全體或部分債務人向其履行相應的債務存在爭議。筆者持肯定的觀點,因為債權人要實現(xiàn)自己的債權,必須借助債務人的清償行為,債權人主張債權并不等于能實現(xiàn)債權,允許債權人同時或先后向全部或部分債務人請求其履行可以更充分地保護債權人的利益,且不真正連帶債務中的債權人在“因一債務人的完全履行而使其他債務因目的達到而歸于消滅”的規(guī)定下重復受償?shù)目赡苄源蟠鬁p小。

    2.對一債務人所為事項的效力。由于在不真正連帶債務中各個債務相對獨立,債務人之一所發(fā)生的事項原則上對其他債務人不產(chǎn)生任何影響,即只具有相對效力,其效力不及于其他債務人,如債權人免除非終局責任人的債務等,這一點與連帶債務不同。但不真正連帶債務中一債務人的行為在例外情況下也產(chǎn)生絕對效力,例如一債務人向債權人清償(包括提存、抵銷)、債權人免除終局責任人的債務等事項,在這種情況下,債權人的債權得到實現(xiàn),已經(jīng)無存在的必要,其他債務人的債務當然歸于消滅。

    (二)對內(nèi)效力

    不真正連帶債務的對內(nèi)效力就是各個不真正連帶債務人之間的權利義務關系,換言之就是內(nèi)部求償權的行使,主要有兩個方面,即能否求償及如何求償?shù)膯栴}。

    1.求償權的產(chǎn)生。關于不真正連帶債務求償權的產(chǎn)生,各國學說和立法見解不一,主要兩種觀點:一種觀點主張求償權是請求權的讓與,即不真正連帶債務人要獲得求償權,不僅需要一個或數(shù)個具有求償權的債務人履行了債務,而且債權人有意思表示將其享有對其他債務人的請求權讓與給已經(jīng)履行債務的債務人,該觀點側重保護債權人的債權能充分實現(xiàn),其缺點是程序較為繁瑣;另一種觀點是求償權的當然代位,即非終局責任人只要一履行債務,不需取得債權人的同意,便取得對終局責任人的求償權,該觀點側重保護債務人的利益,使非終局責任人能夠快捷地行使求償權,但弊端是債權人無充分的機會決定讓已履行債務的非終局責任人獲得求償權。筆者贊同求償權代位說。因為不真正連帶債務的債權人雖有數(shù)個債權請求權,但一個請求權得到滿足后,其他請求權即告消滅。債權若在滿足前讓與,則此后能否滿足有風險,而如果在債權滿足后讓與,債權人沒有理由不讓于債權,再作讓與表示沒有實際意義。一旦債權人拒絕作讓與表示,履行債務的非終局責任人就陷入了無法追償?shù)睦Ь?所以求償權讓與說不利于保護已經(jīng)履行了債務的非終局責任人的利益。求償權代位說簡便實用,能簡化法律關系內(nèi)容,不會真正損害債權人的利益。

    2.求償權的行使。內(nèi)部求償權既然是代位求償——先履行債務的非終局責任人取代了原債權人的地位,那么非終局責任人行使內(nèi)部求償權應當以自己的名義進行。

    但非終局責任人應如何行使求償權呢?筆者認為,不真正連帶債務求償權的實現(xiàn)途徑主要有兩條:(1)各權利義務人協(xié)商解決;(2)通過訴訟實現(xiàn)求償權。如果求償權人向其他債務人提出求償請求遭拒,履行債務的非終局責任人只能通過訴訟的方法來實行其權利。由于非終局責任人的求償權受制于其履行債務的范圍,若非終局責任人只是部分履行債務,則其只能取得相應部分的求償權,所以可能出現(xiàn)非終局責任人向其他債務人行使求償權的同時,債權人也向其他債務人行使補充請求權,在這種情況下,債權人應當享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。因為不真正連帶債務的各個債務人均負有獨立清償債務的義務,與求償權人相比,債權人是其他債務人的第一債權人或原始債權人。[5]故只有在債權人優(yōu)先受償后,求償權人才能從其他債務人處接受清償。

    三、不真正連帶債務在訴訟中的適用

    (一)訴的選擇

    在不真正連帶債務中,由于債的性質不同,債權人存在訴的選擇問題。關于債權人訴的選擇問題,存在兩種觀點:肯定說認為對債權人來說,在主張權利時,可以同時選擇一個或數(shù)個法律關系進行訴訟;楊立新教授對此持否定觀點,認為受害人只能根據(jù)自己的利益選擇一個請求權行使,當受害人選擇一個請求權行使后,其他請求權即消滅。筆者贊同肯定說,因為對于不真正連帶債務案件,應賦予債權人選擇起訴多個債務人或單個債務人的權利,只要起訴符合民訴法的規(guī)定,就沒有理由對其加以限制,這樣更有利于保護債權人的合法利益,也符合意思自治的私法精神。否定說存在一些難以妥善解決的問題,如果債權人只能起訴一個債務人,因其效力不及于其他債務人,對其他債務人不發(fā)生訴訟時效中斷的效力。此時,如債權人仍需通過其他途徑向其他債務人主張權利,否則一旦起訴的債務人不能履行債務,債權人對其他債務人的訴訟時效可能屆滿,這實際上增加了債權人的訴訟風險和負擔。

    依肯定說的觀點,債權人或因法律知識的欠缺僅起訴一個債務人,法院應向其釋明債權人對其他債務人的訴權。當債權人選擇其訴權后,法院則應予以尊重,不能以遺漏當事人為由要求債權人撤訴或要求債權人申請追加或法院自己主動追加,更不能在債權人選擇一債務人起訴后再起訴其他債務人時,以喪失訴權為由不予受理或駁回起訴。

    (二)訴的合并

    訴的合并以各個訴之間有牽連關系為前提,兩個以上單一訴之間的牽連關系表現(xiàn)為法律上的牽連或事實上的牽連,其根本目的在于簡化訴訟程序,降低訴訟成本,減輕當事人訴累,保持裁判的統(tǒng)一性。筆者認為,在不真正連帶債務中,當債權人起訴債務人時,只要各個案件的受理法院都有管轄權就可以合并審理。因為合并審理便于及時、全面地維護債權人的合法利益,避免債權人重復起訴,也能避免法院在審理出現(xiàn)相互矛盾的結果,避免債權人因分別訴訟得到兩個裁判結果而獲得雙重受償?shù)目赡?。不真正連帶債務屬于廣義的請求權競合,對于形成不真正連帶債務的數(shù)個債權債務關系,債權人的請求均是彌補其損失,因此他們的訴訟標的屬于同一種類,可以作為普通共同訴訟進行合并審理。

    (三)審判實踐中的適用

    從理論上來講,審判實踐中是不能運用不真正連帶債務理論來裁判案件的,因為我國是成文法國家,不允許法官造法。因立法的缺陷未能具體規(guī)定不真正連帶債務,但實踐中又有存在運用不真正連帶債務理論才能解決的案件,而“法官不能拒絕裁判”是一項基本原則,這導致法官裁判無所適從。筆者認為,不真正連帶債務理論可以作為法官定案的依據(jù):第一,不真正連帶債務制度被大多數(shù)國家承認,并在審判實踐得到較好地運用;第二,不真正連帶債務制度較好地權衡了債權人與債務人的利益,既保護債權人債權的實現(xiàn),又使債務人免遭連帶債務的重負;第三,真正連帶債務、共同危險行為等與不真正連帶債務理論有很多類似的地方。為了不混淆這些概念,有必要單獨適用不真正連帶債務理論作為定案的邏輯依據(jù)。在審判實踐中不能簡單因“法無明文規(guī)定依習慣、無習慣依法理”直接適用不真正連帶債務理論,要在窮盡現(xiàn)有的實體法和程序法沒有找到相關依據(jù)才可適用不真正連帶債務理論。

    [參考文獻]

    [1]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2006,672.

    [2]孔祥俊.合同法教程[M].北京:中國人民公安大學出版社,1999,536.

    [3]俞巍.關于連帶責任基本問題的探討[J].上海:華東政法大學學報.2007.4.

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    關鍵詞:債權人代位權,企業(yè)體制改革,三角債,《合同法》解釋(一)

    債權人代位權制度是我國 《合同法》規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進一步完善,填補了法律漏洞,為保護債權人利益提供了更周密更細致的法律依據(jù),對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。本文擬結合審判實踐,就我國債權人代位權制度談些看法。

    一、 債權人代位權概念分析

    代位權在民法上是一個廣義的概念,它包括繼承人代位權和求償代位權,而后者又包括債權人代位權和債務人代位權?？梢?債權人代位權系民法上代位權的種概念。其在債法領域正式確立于法國?！斗▏穹ǖ洹返?166條規(guī)定:“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟,但權利和訴訟權專屬于債務人的,不在此限?！贝撕?《西班牙民法典》第111條,《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定。我國債權人代位權的雛形最先見于1992年最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》,其第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強制執(zhí)行?！钡鋬H適用于訴訟終結并已進入強制執(zhí)行的情形,從而不具備普遍的意義。為此,《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定:“因債務人怠于行使到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外?！薄按粰嗟男惺狗秶詡鶛嗳说膫鶛酁橄?。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔?！睆亩_立了我國民法上的債權人代位權制度。

    根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定,債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權,以自己名義行使屬于債務人權利的實體權利。當債務人怠于行使屬于其自身的實體權利而危及債權人的權利實現(xiàn)時,該債權人可依債權人代位權,以自己的名義向次債務人行使債務人怠于行使的權利。[1]其主要有如下的特點。

    第一、代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼虼蝹鶆杖酥鲝垯嗬?其突破債權的相對性而具備對外的效力,以達到債的保全的目的。

    第二、代位權的行使必須通過訴訟程序來行使,債權人通過行使代位權獲得的利益,只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權,而且行使代位權的范圍應以保全債權的必要為限。

    第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權,并且不能隨意處分債務人的權利,否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

    債權人代位權與撤銷權設立的宗旨均系保護債權人的債權不受債務人不當行為的損害,性質上都是債的保全措施,但撤銷權系指債權人在債務人與他人實施處分其財產(chǎn)或權利的行為危害債權的實現(xiàn)時,得由法院予以撤銷的權利,[2]其與代位權的顯著區(qū)別在于前者針對的是債務人不當處分財產(chǎn)的積極行為,而代位權則針對的是債務人不行使權利的消極行為。

    代位權亦不同于債權讓與。第一、成立要件不同,債權讓與須讓與人與受讓人之間達成協(xié)議,債權人行使代位權在債務人怠于行使到期債權危害其利益時,無須債務人同意即可通過人民法院直接向次債務人行使;第二、法律后果不同。債權讓與告畢后,讓與人與受與人的債權債務關系即告消滅;而代位權訴訟中僅在債權人勝訴且獲取全部清償時其與債務人的債權債務關系方可消滅,勝訴但因債務人資不抵債僅獲部分清償或債權人敗訴時其與債務人的債的法律關系則依然存在。第三、在解決企業(yè)三角債的價值功能上,兩者均通過變更某一債務人的清償對象以便促進經(jīng)濟流轉,但債權讓與無疑更能方便并促進民商經(jīng)濟要素的便捷流轉,而代位權則著重在債務人消極履行乃至故意逃債之時用法律手段設置的訴訟措施,其救濟保障功能更明顯。

    二、我國債權人代位權制度的主要內(nèi)容

    (一)代位權的構成要件

    根據(jù)《合同法》第73條及其解釋(一)第12條的規(guī)定,代位權的構成要件有:

    1、債權人對債務人的債權務必合法且確定。債權的合法有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎,如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在,債權被撤銷或非法,債權人均不存在代位權。

    2、債務人對次債務人必須享有合法確定的債權,且此種債權尚未被處分,如次債務人已將所欠的債務清償則不存在代位權。

    3、債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害。《合同法》解釋(一)第13條規(guī)定:“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害’是指不履行其對債權人的到期債務,又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權,致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。”

    4、債務人的債權已到期。必須是債權人對債務人以及債務人對次債務人的債權均到期,方可行使代位權。債務人履行債務的期限是債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間,未到期的債務一般不能主張代位權,不然將有害債務人的期限利益。

    5、債務人的債權不是專屬債務人自身的債權?！逗贤ā方忉?一)第12條規(guī)定:“專屬于債務人自身的債權是指基于撫養(yǎng)關系、扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利。

    (二) 代位權的行使

    在符合法律規(guī)定條件下,債務人的各個債權人均可行使代位權。具體情況有:1、各債權人為共同原告以同一次債務人為被告提起代位權訴訟;2、兩個或兩個以上債權人分別以同一次債務人為被告提起代位權訴訟,人民法院合并審理;3、債權人代位權訴訟勝訴后,其他債權人以同一次債務人為被告,就其所負債務的余額提起代位權訴訟。

    傳統(tǒng)民法認為,代位權的行使方式有兩種,即裁判方式和徑行方式。從國外立法看,或未限定代位權必須由裁判行使,或可明確推知代位權既可采用裁判方式,亦可采用徑行方式。[3]《合同法》第73條規(guī)定:債權人“可以向人民法院請求以自己名義代位行使債務人的債權”,這意味我國排除徑行方式以及仲裁方式行使代位權的可能。

    (三) 訴訟管轄和當事人確定

    《合同法》解釋(一)第14條規(guī)定:“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的,由被告所在地人民法院管轄”,第16條規(guī)定:“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟,未將債務人列為第三人的,人民法院可以追加債務人為第三人。

    (四) 次債務人的抗辯權

    《合同法》解釋(一)第18條規(guī)定:“在代位權訴訟中,

    次債務人對債務人的抗辯,可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議,經(jīng)審查異議成立的,人民法院應當裁定駁回債權人的起訴?！?/p>

    (五) 代位權行使的法律后果

    《合同法》解釋(一)第20條規(guī)定:“債權人向次債務人提起代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即可消滅。”該規(guī)定促使債權人獲得了優(yōu)先受償權。但明顯排除“入庫規(guī)則”的采用。

    三、 我國債權代位權制度審判務實若干問題

    《合同法》及其解釋(一)關于代位權制度的規(guī)定

    尚不夠具體明確,尤其偏重實體規(guī)定而忽略相應程序性規(guī)定,其尚有不少問題要在司法運作方式過程中進一步明確。

    (一)債權人代位權客體范圍的確定

    從債的發(fā)生原因上分類,我國民法規(guī)定了合同之債、無因

    管理之債、不當?shù)美畟颓謾嘈袨橹畟?那么除合同債權外,其他幾種債權可否能成為代位權的客體?我們認為從《合同法》立法的總體設計上看,其預備將《合同法》總則部分作為將來《民法典》的債編總則,其第73條使用“債權“一詞無意將代位權限制在合同領域,因此,只要符合行使代位權條件的,四種債權均可行使代位權,審判實踐中應不因其僅為合同法規(guī)定而對其他三類的債權不予以適用。這是符合債權人代位權制度保護債權人利益的立法宗旨的。當然,從這個意義上說,債權人代位權制度本質是一個債法上的保全制度,我國在制定《民法典》時,應加以規(guī)定和完善。

    專屬債務人自身不能行使代位權的債權的具體范圍包括:1、對債務人的期待權不能行使代位權,“得為債權人代位權之物體者,為債務人現(xiàn)有之權利”可使代位權的債權必須是現(xiàn)有的債權;2、對債務人專屬權不能行使代位權,包括基于親屬關系、身份關系產(chǎn)生的給付請求權,債務人以人格、精神利益為基礎的權利的如因生命、健康、名譽、自由等受侵害產(chǎn)生的損害賠償請求權;3、對勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等法律禁止扣押的權利不能行使代位權;4、禁止轉讓的權利,如依權利性質不得讓與,以公益理由不得讓與,以當事人特別約定不得讓與的權利,不能行使代位權;5、非財產(chǎn)性權利。如監(jiān)護權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權等。這些權利雖然間接會對債務人的財產(chǎn)產(chǎn)生影響,但此等權利的行使與否全憑權利人本人意志,他人不得代位行使。

    債權“到期”如何確定?我們認為,考察債務是否到期,

    應當依照債權人與債務人以及債務人與次債務人對履行期限的約定來確定。若未對履行期限做出約定或約定不明,則應依《合同法》第62條第4項來確定,即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限,自此時開始視為債務人的債權已到履行期限。

    (二)代位權訴訟中當事人訴訟地位的確定

    在代位權訴訟中,債權人系原告,次債務人為被告,自屬無疑。但對債務人的地位,實踐中有人將其列為共同被告,我們認為不妥,因為債權人行使代位權的內(nèi)容是債務人的債權,債務人不能成為自身債權的被告?！逗贤ā方忉?一)第16條規(guī)定,債務人如參加訴訟,其地位是第三人,但對是否具有獨立請求權的第三人則沒有規(guī)定。筆者認為,債權人參加訴訟后,有權在對債權合法性及期限問題提出異議,而且可以向次債務人訴求其向本人履行全部債務,因此應該列為有獨立請求權的第三人。

    (三)代位權訴訟標的的范圍

    《合同法》第73條的“債權人的債權”是指行使的債權人的債權,還是所有債權人的債權,曾有不同的意見。[4]《合同法》解釋(一)頒行并明確代位權歸屬后,已可肯定僅限于行使代位權的債權人的自身債權;代位權人為數(shù)人時,則為數(shù)債權之和。該解釋第21條進一步規(guī)定:“債權人行使代位權的請求數(shù)額超過債務人所負債務或者超過次債務人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持。”亦即,當次債權額高于債權額時,債權人的代位請求權應以債權額為限,而前一數(shù)額低于后者時,債權人的代位請求權應以債權數(shù)額為限。在此規(guī)則約束下,債權人可以同時對數(shù)個次債權提起代位權訴訟。

    《合同法》第73條第2款規(guī)定:“債權人行使代位權的必

    要費用,由債務人負擔。”“必要費用”具體指哪些?筆者認為,除應包括行使代位權的必要開銷如訴訟費、交通費、住宿費、通訊費等等,在債權人行使代位權之前對債務人已為催告的情況下,還應當包括代位權訴訟給債權人帶來的間接損失比如誤工費,還應包括一定的報酬。

    (四) 代位權訴訟中債權人的舉證責任

    從《合同法》第73條規(guī)定看,代位權之行使以債務人“怠于行使到期債權”并“對債權人造成損害”為標準。在審判實踐中,除了債務人履行遲延外還應同時具備以下情形之一的,方視為有行使代位權之必要:1、債務人的數(shù)個債權均到期而未獲清償;2、債權人與債務人的債權債務關系已進入訴訟或仲裁程序,且通過訴訟保全到足以清償債務的資產(chǎn);3、債務人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁定書;4、債務人向該債權人或全體債權人明確表示無力清償部分或全部債權;5、有其他證據(jù)證明債務人已處資不抵債的狀況。債權人作為代位權訴訟的原告須就此承擔舉證責任。

    四、 我國債權人代位權制度的評析

    如前文所述,代位權制度淵源于法國民法典,其后有不少國家民法典亦作了類似規(guī)定。就這些國家規(guī)定的代位權制度而言,傳統(tǒng)意義上的債權人代位權是指當債務人怠于行使對第三人的權利而危及債權人的債權實現(xiàn)時,該債權人為避免其債權受侵害,而以自己的名義,在債權保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬臋嗬?。就《合同法》相關規(guī)定看,其與傳統(tǒng)民法代位權制度沒有什么本質的區(qū)別。但我國最高人民法院頒布的《合同法》解釋(一)卻賦予代位權制度新的含義,致使我國債權人代位權制度與傳統(tǒng)債權人代位權制度旨趣大異。

    (一) 在立法體例上,傳統(tǒng)民法除法國法將代位權制度規(guī)

    定于“契約或合意之債的一般規(guī)定”(第三章)之“契約對于第三人的效果”第六目外,日本和臺灣地區(qū)均將之規(guī)定于“債的效力”部分,視為債法的一般制度;我國法則將之規(guī)定在《合同法》第四章“合同的履行”部分,僅規(guī)定為合同法制度。

    (二) 在制度價值上,傳統(tǒng)民法的代位權價值系為保障全

    體債權人的利益;而我國代位權僅須債務人遲延即可構成而不以無資力為要件,行使效果亦可直接滿足債權人的債權,因而其是一種通過公權力滿足特定債權的制度,其功能與強制執(zhí)行相當。

    (三) 在代位權種類上,傳統(tǒng)民法的債權代位權共有種類

    債權之代位權、特定物債權之代位權、保存行為之代位權;我國債權人代位權制度僅適用于請求行為之代位,并不適用于保存行為之代位;而在請求行為之代位權中的特定物債權之代位中,其適用的物體為債務人所享有的特定物債權,我國合同法《解釋》(一)中的代位權則僅限于“以金錢給付為內(nèi)容的到期債權”,特定物債權之代位權在我國無生存的余地。

    (四) 在構成要件上,傳統(tǒng)民法的種類債權之代位權以債

    務人陷于無資力為要件,而我國則不以此為必要。

    (五) 在行使方式上,傳統(tǒng)民法對代位權的行使方式多無

    特別限制,而我國規(guī)定須依法行使,排除仲裁方式和私力行使的可能。

    (六) 在效果歸屬上,傳統(tǒng)民法有“入庫規(guī)則”即代位權

    行使的效果歸屬于債務人,代位權不得徑行滿足自己的債權,而我國合同法解釋(一)不采納傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”,其20條規(guī)定代位權行使的效果可直接歸屬于債權人。

    可見,我國現(xiàn)行的債權人代位權制度的顯著特點是排除傳

    統(tǒng)民法“入庫規(guī)則”的適用,規(guī)定代位權的行使效果直接歸于代位權人,這一方面節(jié)省了交易成本而且大大提高了債權人行使代位權的積極性,有效地彌補了傳統(tǒng)債權人代位權制度的缺陷,但其又在很多方面作了較傳統(tǒng)民法債權人代位權制度較狹窄的規(guī)定,從而不利于其債權保全功能的充分發(fā)揮。

    此外,我國合同法規(guī)定的債權人代位權制度與民訴法上的

    代位強制執(zhí)行制度存在功能重復及適用沖突。對于法國民法典創(chuàng)設代位權制度,有學者指出:“蓋法國民事訴訟法并無如德國民事訴訟法,設有債權人得依強制執(zhí)行程序,對于其債務人之債權予以強制執(zhí)行之規(guī)定,故有在民法中設債權人代位制度之必要。”[5]當時的法國民事訴訟法除金錢債權以外,并沒有債權人得對于債務人之債權予以強

    制執(zhí)行之規(guī)定。德國民法典并無代位權制度,但不意味在德國債權人就債務人對第三人享有的權利無任何權利,其民訴法卻就債務人對第三人權利的強制執(zhí)行設有較完備的規(guī)定。而日本民法典及我國臺灣民法典均從法國立法例規(guī)定有債權人代位權制度,但日本民事執(zhí)行法及臺灣的“民國強制執(zhí)行法”對代位強制執(zhí)行制度亦有詳細之規(guī)定。此種二元制,在日本及臺灣地區(qū)制定民法典時均受到批評,“日本學者之間,就先有代位權訴訟后,再就同一權利提起收取訴訟之情形,有無抵觸重復起訴之問題,見解頗不一致。……原因在日本民法一面引進法國民法固有的債權人代位權制度,他面于強制執(zhí)行程序采用德國法之收取制度,從而兩種制度未經(jīng)調(diào)整而發(fā)生問題。”[6]此種重復是法律移植上的失敗,從而不利于法律的統(tǒng)一適用。有人甚至認為,我國自清末開始一百多年來,民法的概念、原則、制度和理論體系均是德國式的,因此既然從德國法例規(guī)定了代位強制執(zhí)行制度,就沒有必要再從德國法例引進債權人代位權制度。[7]

    但不管怎樣,債權代位權作為我國合同法法律制度的一項新內(nèi)容倍受社會推崇,是針對我國企業(yè)三角債痼疾開出的一劑良方,有利于企業(yè)體制改革的深入推進,促進我國市場經(jīng)濟體制的建立、完善以及快速發(fā)展。從法律層面來看,債權代位權制度的確立,

    本文來自畢業(yè)論文下載網(wǎng)biyeda.com使我國債權保障體系更加嚴密完備,其與債的擔保制度及違約責任制度共同構成保護債權人合法利益的穩(wěn)固的“三角架”,對肅整我國的合同法律秩序具有非常重要的意義。

    注釋:

    [1] 楊立新:《論債權人代位權》,載《法律科學》1990年第2期。

    [2] 張廣興:《債法總論》,法律出版社1997年版,第20頁。

    [3] 楊立新:《民法判解研究與適用》(第四輯),人民法院出版社,第50頁。

    [4] 董靈:《合同的履行、變更、轉讓與終止》,中國法制出版社1999年版,第102頁。

    [5] 史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第462頁。