導語：如何才能寫好一篇訴訟保險制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、訴訟保險制度概述

訴訟保險是指投保人事先購買確定的訴訟險種，當其就承保范圍內(nèi)的事項與他人發(fā)生民事訴訟時，有權要求保險公司按照約定向被保險人支付一定訴訟費用的一項保險法律制度。訴訟保險制度最初產(chǎn)生于19世紀的法國，其雛形是1897年成立的“醫(yī)療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認捐一個“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當于1/20法郎)，而認捐“蘇“的行為相當于今天的購買訴訟保險行為，凡認捐的成員都可在日后與他人發(fā)生法律糾紛時，通過組織的力量獲得法律幫助和經(jīng)濟援助。1917年法國魯曼地區(qū)出現(xiàn)的“汽車運動保衛(wèi)制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現(xiàn)代意義上的訴訟保險制度誕生的標志。隨后，德國也設立了“德國汽車保險制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險的范圍逐步拓展到其他財產(chǎn)性民事糾紛領域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險制度，并在巴黎設立了歐洲保險委員會，其成員國包括奧地利、比利時、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。

訴訟保險在形式上可以分為三類，一是單獨式(Stand-alones)，是指與其他保險類別沒有聯(lián)系而獨立存在的訴訟保險；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險別上附加的訴訟保險，其投保對象主要是房地產(chǎn)和機動車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統(tǒng)保險業(yè)務的保險公司與專營訴訟保險業(yè)務的保險公司合作開辦的訴訟保險。

訴訟保險的保險范圍通常包括法院費用和律師費用，并以后者居多。保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險(riskofcooperativeagreement)和異議風險(riskofdisagreement)。在合作風險中，訴訟風險主要是由訴訟進程時間不確定而產(chǎn)生的風險，在其承保范圍內(nèi)，將來可能發(fā)生的理賠金額是能夠預測的，但在異議風險中，訴訟時間和訴訟費用都很難預測，其原因在于，投保異議風險的案件在發(fā)生時間上具有不確定性。例如，人們無法預測交通事故發(fā)生的確切時間，也很難預測為此進行民事訴訟所需的訴訟費用。正是由于異議風險的存在，才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分散個體的訴訟風險負擔，這也是訴訟保險制度得以產(chǎn)生和發(fā)展根本動因。

訴訟保險是一種將訴訟風險進行社會分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產(chǎn)階層。有學者認為，當權利受到侵犯時，訴訟保險的被保險人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險具有促進潛在權利顯現(xiàn)化、形式權利實質(zhì)化，進而實現(xiàn)法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險還具有副位功能，即通過向當事人介紹律師以及擴大有訴訟經(jīng)濟能力人的范圍，以普及法律服務，進而促使律師業(yè)務更趨于合理化。

二、我國移植訴訟保險制度的分析

(一)經(jīng)濟分析。保險學中的風險是指損失發(fā)生及其程度的不確定性，其構成要素有風險因素、風險事故和風險損失，三者的關系是：風險因素(如火災隱患)的客觀存在導致了風險事故(如火災)的產(chǎn)生，風險事故的產(chǎn)生引起了風險損失(如財產(chǎn)毀損)，風險則為三者的共同作用結果。面對訴訟風險，我們可以作如下解釋：人們進行經(jīng)濟交往必然產(chǎn)生利益沖突，沖突的客觀存在必然導致發(fā)生民事訴訟，訴訟費用作為一種經(jīng)濟損失隨之產(chǎn)生。由此可見，訴訟費用風險在構成上完全具備可保風險的基本要素，從而對訴訟費用予以保險是可能的。

有風險就要進行管理。訴訟費用具有可保性并不意味著非保險訴訟費用風險就無法進行管理，這里還有一個最優(yōu)選擇問題。常見的風險管理方法有控制型(如回避、預防等)和財務型(如自留、轉移等)兩種，保險屬于財務型手段。每一種風險管理手段均有其適用范圍：當損失程度高但損失頻率低時，可選用風險回避；當損失程度低且損失頻率也低時，可選擇風險自留和損失預防；當損失頻率和損失程度都高時，就應選用風險轉移和損失抑制了，此時，保險為最佳選擇。

(二)法律分析。就訴訟費用導致的“權利貧困化”，學者們設想了各種解決方案，有的主張取消審判費用，完全由國家財政負擔，是為取消主義；有的主張由國家對確有經(jīng)濟困難的人員實行司法救助，減免其審判費用，此為減免主義；還有的主張實行法律援助，減免當事人的律師費用。

先就取消主義來說，其理論基礎是：解決糾紛、保護私權是國家的責任，現(xiàn)代國家又都是租稅國家，故訴訟費用應當由國家財政負擔。但是，制度構建往往是相關制度原理相互競爭的產(chǎn)物。就訴訟費用的負擔在國家與當事人之間如何分配而言，還應當考慮國家財政負擔、民事訴訟的性質(zhì)和原理、防止當事人濫用訴訟權以及制裁民事違法行為等因素。就此，學者們多持受益者負擔原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實行公共負擔原則，而是要求當事人也負擔一部分。由此可見，取消主義不可行。

再就減免主義而言，司法救助是對審判費用的負擔在國家與當事人之間進行的調(diào)整，將本應由當事人負擔的部分費用轉由國家暫時或最終負擔。但從上文可知，這種轉移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。

現(xiàn)代各國多將法律援助定位為國家責任，由此出發(fā)，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團體組織不能申請，但現(xiàn)實生活中并不乏經(jīng)濟困難而又亟需法律救濟的團體組織。其次，申請人確因經(jīng)濟困難，無力支付律師費用時才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發(fā)揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項基本權利，但具體的制度構建和實踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現(xiàn)了強調(diào)國家利益和國家政策而忽視當事人權利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當事人權利之間內(nèi)在的固有的聯(lián)系。因此，法律援助制度也有其不足。

司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實施的“他律性援助”，并且其主要適用于經(jīng)濟困難群體，中產(chǎn)者是被排除在外的，于是就可能導致中產(chǎn)者雖難以支付訴訟費用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權利貧困者”。而受制于國家財力等因素，訴訟免費主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財政負擔，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險制度正是這樣一種制度，它具有以商業(yè)活動為基礎來達到公共目的的復合性格，為促進公益性調(diào)整與私益性調(diào)整相互結合提供了一個很好的切入口。

(三)其他條件分析。根據(jù)西方的實踐經(jīng)驗，訴訟保險制度能否獲得成功，主要取決于三個條件。一是保險公司在接受當事人投保前，應當對將來可能發(fā)生的訴訟費用數(shù)額進行準確預測；二是存在一定的保險市場份額和一定數(shù)量的保險公司；三是有一批符合資質(zhì)的訴訟保險法律專家。先就條件一來說，根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，審判費用是較容易預測的。律師費用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級司法行政部門和律協(xié)陸續(xù)出臺律師收費指導性規(guī)定，并要求律師履行收費告知義務，目前律師費用大體上是可以預測的，現(xiàn)實中發(fā)生的律師費用糾紛，主要是律師未能善盡職責或未能履行費用告知義務所致。因此，訴訟費用是可以預測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險方面的法律法規(guī)，訴訟保險制度還缺乏法律支持；法律界和保險界對訴訟保險的學理研究也不夠；許多公民的法律維權意識還不強，但是，這并不會妨礙訴訟保險市場的產(chǎn)生和發(fā)展。恰恰相反，法律規(guī)范和理論建樹往往是在實踐已經(jīng)有了一定的發(fā)展以后才出現(xiàn)的。認為我國公民的維權意識不強可能影響訴訟保險市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發(fā)達地區(qū)，盡管法官們普遍超負荷工作，案件積壓仍較為嚴重，即使是在內(nèi)地，案件也不在少數(shù)。傳統(tǒng)無訟價值觀對公民訴訟意識的影響并不像人們通常所認為的那樣大，許多人在權利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導致司法救濟低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險還要求具有一定數(shù)量的符合資質(zhì)條件的法律專家，這個問題的解決應該也是不難的，現(xiàn)有法律從業(yè)人員經(jīng)過一定時間的培訓就能勝任。

三、建構我國訴訟保險制度的具體設想

(一)模式之選擇

國外的訴訟保險模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據(jù)自己的實際需要自由決定購買何類險種，并且可以在保險條款約定的法律服務費用的額度范圍內(nèi)自由選擇律師，保險公司則根據(jù)事先商定的法律服務明細表約定的金額支付保險金。二為政府指導模式。其最大特點是由政府確定訴訟保險制度的具體內(nèi)容，險種的設置及其收費標準以及市場化程度等均須經(jīng)政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質(zhì)的訴訟，如勞動保護訴訟等。三是利益協(xié)同模式。其最大特點是將全面成功報酬制與保險制度有機結合起來，以促進律師業(yè)和保險業(yè)的利益最大化。在這種模式下，保險公司向被保險人理賠之后便取得了向律師收取一定費用的權利，訴訟保險制度依靠預收的保險費和律師業(yè)務的恢復額兩部分資金進行運營。

上述三種模式各有優(yōu)缺點。市場模式雖然具有保險關系各方權利義務明確的優(yōu)點，但可能發(fā)生“市場失靈”現(xiàn)象；政府指導模式雖然能夠發(fā)揮政府調(diào)整市場的作用，但可能影響保險公司的積極性；至于利益協(xié)同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動機可能導致保險公司和律師過于追求商業(yè)利益從而損及接近正義目標的達成。本著揚長避短的原則，筆者以為，應當區(qū)別不同險種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協(xié)同模式；對于公益性較強的勞動保護和醫(yī)療訴訟等，可以考慮采取政府指導模式；而對于環(huán)境侵權和消費者權益保護訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協(xié)同模式。

(二)具體制度設計

1.保險責任范圍和除外責任?？傮w而言，訴訟保險的責任范圍包括當事人在訴訟中支出的各種費用，包括審判費用、當事人費用和人費用。但因戰(zhàn)爭、自然災害等不可抗力因素產(chǎn)生的費用、因被保險人的不當行為而額外增加的費用以及權利義務關系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費用除外。

2.保險費率。保險費率的確定應當分別不同險種，根據(jù)各類險別的風險大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險人的具體情況對基本費率進行修正。為了減少管理費用，在經(jīng)營了一段時間之后，可以采取經(jīng)驗法，依據(jù)最近三年的平均保險費確定當年的保險費率。計算公式如下：

M=(A-E)C/E

在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預期損失，C代表依據(jù)經(jīng)驗確定的可靠系數(shù)，M代表修正系數(shù)。

3.賠償限額和免賠額。訴訟保險的承保對象為訴訟費用，其數(shù)額大小往往很難準確預測。因此，訴訟保險沒有保險金額的規(guī)定，而是采用由保險雙方約定賠償限額的方式確定保險人的責任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計賠償限額及每次賠償限額和累計賠償限額相結合。由于訴訟保險的保險標的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點的免賠額進行規(guī)定。大型企業(yè)間的訴訟保險除外。

(三)法律規(guī)制措施

由于降低了當事人的訴訟成本，訴訟保險致使訴訟費用的預防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發(fā)生當事人濫權的現(xiàn)象，如缺乏準備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進行規(guī)范。措施之一是由保險公司聘請法律專家為當事人提供法律咨詢，幫助當事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險公司對當事人的進行訴前審查，但審查標準不應過于嚴格，只要當事人的訴訟請求不是沒有依據(jù)，均應允許其提訟。為了防止保險公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當事人的合法權益，法律應當賦予當事人救濟權利。對保險公司拒付保險金不服時，當事人可以自行委托律師對拒付理由進行調(diào)查直至提訟。

[摘要]訴訟保險通過商業(yè)活動以使訴訟風險向社會分散，從而減輕了國家財政負擔并提高了訴訟救助的效益，有力地促進了公民接近正義。我國可以并且應當移植訴訟保險制度，理由有：在經(jīng)濟學上，訴訟費用具有可保性；在法律上，現(xiàn)行的司法救助和法律援助制度都有其不足，而訴訟保險正好可以彌補二者的不足；現(xiàn)有法律規(guī)范的缺失、學理研究的不足、傳統(tǒng)無訟價值觀以及專業(yè)人員的缺乏，均不能成為移植的障礙。具體制度構建可以從保險模式、保險責任范圍、保險費率、賠償限額以及設立法律規(guī)制措施等方面進行。

[關鍵詞]訴訟保險制度；制度移植；制度設計

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一、海上強制責任保險

強制責任保險，是指國家有關法律法規(guī)要求某些特殊群體或行業(yè)對其所可能承擔的某種特殊責任，不管其愿意與否都必須參加投保的責任保險險種。1992年《油污損害民事責任公約》(1992CLC)、1996年《國際海運有害有毒物質(zhì)污染損害賠償責任公約》(HNS)、2001年《燃油公約》和2002年《雅典公約》等國際公約都規(guī)定了強制責任保險制度。

強制責任保險最基本的特點就是強制性。海上強制責任保險在性質(zhì)上與普通責任保險沒有區(qū)別。只是在與保險人訂立海上保險合同時，強制責任保險并非一定出于被保險人的意愿。同時，強制責任保險是一種特殊的商業(yè)性保險。多數(shù)觀點認為，保賠保險并不屬于商業(yè)保險的范疇。

規(guī)定強制責任保險制度，有兩方面的作用：第一，強制責任保險可以提高從事高風險運輸行業(yè)的準入條件；第二，該種保險可以確保事故發(fā)生后受損方能獲得比較充分的賠償，并通過直接訴訟制度縮短獲得賠償?shù)臅r間。由于強制責任保險在某種意義上表現(xiàn)為國家對個人意愿的干預，所以強制責任保險的范圍受到嚴格限制

二、直接訴訟權的含義和意義

一般來講，根據(jù)“合同相對性原則”，在海上強制責任保險合同中受害的第三人并不是保險合同的當事人，因此是沒有權利根據(jù)該合同向保險人提出索賠的，也就不可能直接取得保險單約定的利益，除非保險合同對受害的第三人的賠償利益已經(jīng)有了約定或者法律已經(jīng)有了規(guī)定。根據(jù)英國《1930年第三方權利法》的規(guī)定，只有在被保險人破產(chǎn)、清算等前提條件下，第三方才可以起訴保險人。而根據(jù)保險條款和保賠協(xié)會的章程，保險人在是否承擔責任的問題上，往往享有很多抗辯。隨著現(xiàn)實情況的需要和不同法系國家司法實踐的變化，“合同相對性”原則也發(fā)生了演變，產(chǎn)生了諸多的例外。該原則的重點僅在于約束合同當事人履行義務，而不在于排斥合同當事人以外的人(第三人)取得合同上的權利或利益。強制責任保險建立的原因，根本上是由于國家認為有必要對特殊的受害群體進行特別的保護，如果嚴格地局限于“合同相對性”原則，勢必難以達到該制度的宗旨。作為強制保險內(nèi)容之一的第三人對責任保險人的直接訴訟權就是對傳統(tǒng)的“合同相對性”原則的一個顯著突破。

直接訴訟權是指被保險人對第三人造成損害時，該第三人可以直接向被保險人的責任保險人提起訴訟，要求其進行賠償。它實際上已經(jīng)成為強制責任保險實現(xiàn)其預期功能的保障。同時，賦予受害的第三人對責任保險人直接訴訟的權利可以避免加害人對受害人不履行賠償或加害人對受害人的賠償拖延。這顯然為受害的第三人提供了更為安全可靠的保護，確保受害的第三人能及時獲得賠償。1992年《油污損害民事責任公約》、1996年《國際海運有害有毒物質(zhì)污染損害賠償責任公約》、1998年的《殘骸清除公約草案》和2002年《雅典公約》以及一些國家的國內(nèi)立法都包含了直接訴訟權的內(nèi)容。它的意義在于：

第一，更有利于保護受害的第三人的權利。在傳統(tǒng)的理賠模式下，受害的第三人的損害賠償很有可能會落空。因為被保險人可能怠于行使保險賠償請求權，或者被保險人由于自身問題無法承擔對第三人的賠償。如果此時第三人缺乏針對責任保險人的訴權，那么第三人就很有可能得不到及時充分的賠償，甚至根本得不到賠償。直接訴訟權的出現(xiàn)，應該說比較好地解決了對第三人權利保護落空的問題。

第二，減化索賠程序，降低訴訟成本。在傳統(tǒng)的理賠順序中，第三人要么等被保險人從保險人那里拿到賠償金再轉移給自己，要么要求被保險人先向自己墊付賠償金，之后再由保險人向被保險人補償。但不管哪種方法，都有可能因為被保險人與保險人之間的環(huán)節(jié)或者被保險人與第三人之間的環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，而導致第三人的權利受到影響。直接訴訟只有一個環(huán)節(jié)，就是第三人直接向責任保險人索賠。在這種情況下，第三人可以繞開煩瑣的索賠路徑，比較直接地得到賠償，訴訟的成本也相應地得到了縮減。

三、直接訴訟的理論依據(jù)

關于直接訴訟權的理論依據(jù)，學理上有很多種不同的見解，影響比較大的有債權人代位權說、權利轉移說、責任免脫給付說、法定權利說。

權利轉移說。該學說認為第三人獲得的是被保險人基于保險合同所產(chǎn)生的一般權利，而并非優(yōu)于被保險人的特殊權利。保險人可以對抗被保險人請求權的任何事由，對抗第三人的直接請求權。

責任免脫給付說。該學說則認為，保險公司在受害人的損害賠償債務上屬于法定的連帶保證人。根據(jù)民法和擔保法的規(guī)定，受害人可以向被保險人或保險人請求賠償。

法定權利說。該學說認為，受害的第三人的請求權的行使由法律和責任保險合同規(guī)定，是一種完全獨立的權利，因此在該種理論下第三人的直接訴訟權為不附抗辯事由的權利，保險人不得以對抗被保險人的請求權的事由對抗第三人的直接訴訟權。近年來許多國際公約都在其內(nèi)容中規(guī)定了直接訴訟權，而很多國家也同樣在相關法律中確定了直接訴訟權。

債權人代位權說。從目前國內(nèi)的實踐來講，受害的第三方多數(shù)還是從代位權的角度來行使直接訴訟的權利。依照債權人代位權的法理，當被保險人不能賠償?shù)谌说膿p失，但又未向保險人要求給付保險賠償金時，第三人的賠償請求就會因被保險人無清償能力而有不能受償?shù)奈ｋU。在這種情況下第三人需以自己的名義，代位被保險人請求保險人給付保險賠償金。應該說，該學說為直接訴訟權提供了較好的理論基礎，但基于債權人代位權的法理行使直接訴訟并不一定能保證第三人的利益得到有效及時的保障。

例如在我國，因為相關法律法規(guī)中沒有具體規(guī)定，海事法院也沒有相關案例，直接訴訟權面臨的最大問題——“會員先付”原則，就不能依靠代位權理論得到很好的解決?！皶T先付”原則是指，保陪協(xié)會僅僅對協(xié)會成員應賠償并以實際支付的賠償數(shù)額給予賠付。海上責任保險大多數(shù)是由保賠協(xié)會承保的，保賠保險中一般都會含有會員先付原則。通常認為，如果保賠協(xié)會為會員提供了擔保，則視為其作為保證人與會員對債務承擔連帶責任。根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，債權人可以要求保賠協(xié)會在其擔保范圍內(nèi)承擔保證責任。但在保賠協(xié)會沒有提供擔保的情況下，能否對保賠協(xié)會直接提起訴訟？從表面上看，代位權理論可以支持對保賠協(xié)會的直接訴訟，但實際上卻存在如下限制：第一，代位理論中的債權僅指合同債權，而第三人對保賠協(xié)會提起的索賠顯然是基于侵權行為而產(chǎn)生的；第二，債務人怠于行使到期債權，在“會員先付”原則的情況下，如何確定會員對保賠協(xié)會的債權已經(jīng)“到期”；第三，如果債務人還有其他債權人，行使代位權的債權人的債權仍然是平等債權，不能優(yōu)先受償。在這種情況下，假如會員已經(jīng)負債累累，第三方就很難最終實現(xiàn)其對保賠協(xié)會的索賠。

在上述幾種學說中，有的學說認為直接訴訟權是不附抗辯事由的權利，而有的則恰恰相反。第三人對保險人的直接訴訟權利的主要問題并不在于如何取得，而在于如何行使。筆者認為，在強制責任保險機制下，第三人的直接訴訟權利應該為不附抗辯事由的權利。

四、《海事訴訟特別程序法》第97條

我國是1992年《油污損害民事責任公約》的參加國，根據(jù)該公約，對于載運2 000噸以上散裝油類的船舶造成的油污損害的任何索賠，可向承擔船東油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人直接提出。可見在這種情況下，第三人享有直接訴訟權

在國內(nèi)法層面上，根據(jù)我國《海事訴訟特別程序法》(以下簡稱《海訴法》)第97條規(guī)定：對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出。受害人直接起訴責任保險人或提供財務保證的其他人不以取得對加害人的勝訴判決或裁決為條件。油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人被起訴的，有權要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟。該條對第三人直接訴訟權利作了明確的規(guī)定。

《海訴法》第97條基本上與公約內(nèi)容一模一樣，雖然說與國際接軌，但實際上仍然存在不小的問題。第97條所涉及的法律內(nèi)容看似僅是一個程序問題，其實是一個實體與程序結合的問題。首先，其涉及的是保險法中關于責任保險方面的一個實體問題，即第三人對責任保險人的直接訴訟權問題；其次，其又因涉及到油污損害的民事賠償問題，因此又是海商法中的一個實體問題。而因其權利又多是以訴訟形式實現(xiàn)的，它同時又是一個不可避免涉及程序法方面的問題。雖然《海訴法》第97條的規(guī)定兼有實體性，但畢竟是規(guī)定在了程序法的內(nèi)容里，它可以說是一種不完全的訴權，因為與《海訴法》相對應的國內(nèi)的實體法并沒有對此作出規(guī)定。

《海商法》第12章有關海上保險合同的規(guī)定僅調(diào)整海上保險合同雙方當事人之間的法律關系，基本上不涉及與保險合同以外第三人的關系，因此該章的內(nèi)容是不可能賦予第三人以直接訴訟的實體權利的。《海商法》第206條規(guī)定：“被保險人依照本章規(guī)定可以限制賠償責任的，對該海事賠償能夠請求承擔責任的保險人，有權依照本章的規(guī)定享受相同的賠償責任?！庇袑W者認為，如果被保險人可以享受賠償責任限制，對被保險人的賠償責任承擔實際賠付責任保險人，也能享受與被保險相同的賠償責任限制，從而反推出受害的第三人可以直接對責任保險人提起訴訟，否則就無所謂保險人享受責任限制的問題了。那么在被保險人不能享受賠償責任限制的情況下，責任保險人對該責任的承擔又是一種怎樣的狀態(tài)？所以筆者認為，直接訴訟權畢竟是一個突破了合同相對性原則的問題，不能單憑對一條法條的反向推斷和模棱兩可的措辭就說明第206條從實體法的角度規(guī)定了第三人的直接訴訟權。

我國《保險法》第50條第1款規(guī)定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向第三者支付保險賠償金?！彪m然該條文中有責任保險人可以直接向受害的第三人支付保險金的規(guī)定，但只要注意一下它的措辭就不難發(fā)現(xiàn)，條文中用的是“可以”直接支付，那當然也“可以”不直接支付了。

因此，在我國，由于實體法中未明確規(guī)定保險人直接向受害的第三人支付賠償金，受害的第三人的直接訴訟權利極有可能因缺乏實體法的支持而無法實現(xiàn)。也就是說，由于《海訴法》對應的其他實體法律沒有相應的規(guī)定，索賠人沒有實體意義上的勝訴權，僅有程序意義上的起訴權，最終可能造成的結果是受損害人可以向保險人提起訴訟，而保險人又無義務向受損害人支付賠款，出現(xiàn)“當事人僅有程序意義上的訴權，而無實體意義上的訴權” 的局面。在這種情況下，法院無法僅僅依據(jù)程序法的規(guī)定，最終裁定實體法上無履行義務的一方(責任保險的保險人)向實體法上無享有權利的一方(受損害人)履行一定的義務(支付責任保險合同項下的賠款)。

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論文關鍵詞 專利保險 知識產(chǎn)權 維權意識

一、專利保險提出的背景

科學技術是第一生產(chǎn)力，知識產(chǎn)權早已成為企業(yè)發(fā)展的核心競爭力。從近年來頻繁發(fā)生的專利訴訟來看，由于專利侵權的訴訟主體廣泛、技術難以判斷、取證舉證難、侵權形式多樣、賠償數(shù)額難以確定、法律關系復雜等因素，使得專利訴訟的維權難度大、周期長，并且在維權的過程往往中產(chǎn)生許多費用，如訴訟費、為獲取證據(jù)而產(chǎn)生的調(diào)查費以及交通費、住宿費、伙食補助費等相關費用，給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟損失，從而導致訴訟成本高，加大了企業(yè)法律風險，使得大量中小企業(yè)難以充分維護自己的權利，加劇“權利貧困”的現(xiàn)象。并且，即使企業(yè)有能力支付高昂的訴訟費用，其仍有可能面臨敗訴的風險，關乎專利利益的企業(yè)自然有規(guī)避風險的需求，而專利保險恰恰可以解決這些問題，為專利維權保駕護航。

二、專利保險的概念與作用

（一）專利保險的概念

專利保險（Patentinsurance），又稱為專利侵權保險，是指投保人以授權專利為標的向保險公司投保，在保險期間，保險公司按照合同約定向投保人為專利維權而支出的調(diào)查費用進行賠償。豍即投保人按照保險協(xié)議繳納保險費，在專利研發(fā)、專利申請、專利實施與轉讓、專利使用、專利訴訟過程中，一旦發(fā)生保險協(xié)議中約定的專利風險事故，則保險人應按照約定支付保險賠償金的保險服務。

專利保險可歸為訴訟保險。訴訟保險（Legal Expense Insurance）起源于19世紀的法國，是指投保人購買特定險種（訴訟險），在自己與他人發(fā)生民事訴訟時，由保險公司通過理賠方式向投保人支付訴訟費用的制度。

（二）專利保險的作用

專利保險是接近正義的有效途徑之一.法律致力于維護公平正義，依靠法律維權是國家賦予每一個公民的平等權利。和法律援助制度一樣，專利保險有助于公民拿起法律的武器，維護自己的合法權益，從而避免“權利貧困”的現(xiàn)象加劇，有利于減少國家對法律援助的投入，彌補法律救濟資源的不足。

專利保險能夠有效地防范及化解法律風險.有風險就由保險，保險本就是為降低風險產(chǎn)生的損失而生。專利保險的優(yōu)勢在于：事前預防將風險降至最小，可確保企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，不至于受到大的商業(yè)利益沖擊，這對于確保中小企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展具有深遠的意義。專利保險具有分散危險功能，把集中在某一企業(yè)的因偶發(fā)的專利侵權行為所致的經(jīng)濟損失，通過直接攤派或收取保險費的辦法平均分攤給所有被保險人。專利保險還具備補償損失的基本功能，把集中起來的保險費用于補償被保險人合同約定的保險事故（發(fā)生專利侵權行為）所致經(jīng)濟損失。專利保險制度的意義就在于：將當事人的訴訟風險進行社會分化，使中小企業(yè)通過風險社會化而擺脫沉重的訴訟費用負擔。

三、我國專利保險制度存在的問題

（一）企業(yè)專利維權意識及訴訟意識不足

中國古代以大同社會為最高境界，追求無刑無訴，排斥紛爭，處處體現(xiàn)德主刑輔的政策，造成普通民眾至今仍存在一定程度的“厭訴、鄙訴”。這種思想根源導致企業(yè)在日常的經(jīng)營管理活動中疏于維護自身知識產(chǎn)權，甚至在發(fā)現(xiàn)專利侵權時，雙方也多主張“私了”或是自認倒霉這一類“大事化小”的解決辦法。

而在現(xiàn)代社會中，法律賦予的權利僅意味著公民享有某項權利的可能，而要將這種權利轉變成現(xiàn)實的權利，訴訟程序就成為一種不可或缺的現(xiàn)實保障。而專利維權表現(xiàn)出非訴性特點，無疑成為發(fā)展專利保險制度的最大障礙。既不崇尚訴訟維權，那么又有誰會為了將來可能發(fā)生的訴訟購買保險呢？

（二）專利保險的推行本身具有風險

除卻保險標的即專利權的侵權事宜發(fā)生，專利保險的推行還具有如下風險：

首先，對于保險人而言，專利保險在投保人轉嫁專利侵權訴訟風險與成本的同時，往往導致其降低注意程度，疏于防范侵權事件的發(fā)生。如此一來，就勢必會加重保險人的損失。其次，一旦侵權發(fā)生，就必然會增加訴訟概率，這主要是由于投保人“反正打官司的錢都是保險公司出的，不打白不打”的心理作用，導致社會總體訴訟成本增加，甚至造成濫訴，社會法律資源浪費。在現(xiàn)實的法律適用中也沒有無相關制度，以有效排除惡意投保和濫訴。最后，對于投保人而言，由于保險市場體系不夠發(fā)達，投保本身也存在有風險。

（三）保險費用及保險金額難以確定

保險費用、保險金額與保險價值之間存在十分緊密的聯(lián)系：保險費用取決于保險金額，而保險金額又最終由保險價值確定。由于專利保險標的作為一種無形財產(chǎn)，缺乏評估標準，專利權的價值往往難以準確評估，除此之外，律師費的不確定性也會造成保險金額的不確定。如果這些問題不能很好的解決，甚至會引發(fā)新一輪的保險合同糾紛。

一個新的風險出現(xiàn)后，需要保險公司提供保險供給，然而保險經(jīng)營者必須對各種風險的性質(zhì)、特點、出險概率、出險損失率以及對這種風險的防災防損的知識和技術有較為全面的了解，從而才可能對這種風險的提供保險供給。因此，從事保險業(yè)的工作人員的專業(yè)素養(yǎng)以及數(shù)量都制約著專利保險的發(fā)展。

（四）專利保險作為新險種，公眾知悉度不高

專利保險制度的成功運作不僅僅依賴體系完備的保險市場，還取決于公眾對專利保險的廣泛認同。

專利保險的概念最早由知識產(chǎn)權最為發(fā)達的美國提出并且實現(xiàn)豑，英國、日本等國在后來在企業(yè)界的要求下也相繼推出專利保險。在我國，專利保險起步較晚。直到2010年底，才推出了我國首款專利保險產(chǎn)品——“專利侵權調(diào)查費用保險”，開創(chuàng)了我國專利保險事業(yè)的先河。專利保險作為新生事物，由于大眾對其尚缺乏了解而導致需求較小。在如今的信息時代，“酒香不怕巷子深”早已不再適用。專利保險是否能夠良好的發(fā)展并步入行業(yè)“成長”階段，加大宣傳力度，開拓市場就顯得十分重要了。

四、完善建議

（一）加大研究及宣傳力度，開拓市場

要想進一步發(fā)展專利保險制度，首先應該加大對專利保險制度的研究力度。其次，基于公眾對專利保險的認識普遍不足的問題，最重要的就是讓專利保險進入大家視野之中。保險公司應該加大專利保險的宣傳力度，讓公眾了解專利保險制度的價值所在，明確專利保險制度在當今知識經(jīng)濟的優(yōu)勢及作用，同時更加了解專利保險的運作機制，如前期的投保條件、中期的專利權管理和監(jiān)督以至后期發(fā)生專利侵權事件后的維權等，只有讓公眾更加了解專利保險，才能夠促進專利保險的發(fā)展。并通過運用多樣的市場營銷策略和營銷手段，不斷地致力于推進專利保險進入市場、在市場中發(fā)展，甚至最終促進市場的發(fā)展。

（二）完善專利價值與風險評估

如前所述，專利價值和風險難以評估制約著專利保險的發(fā)展。完善專利價值與風險評估可以通過以下途徑：一是培養(yǎng)專利價值評估專業(yè)人才，深入研究、借鑒西方理論和方法；二是改善現(xiàn)有的專利價值與風險評估機制，做到隨時變化隨時更改；三是加大專利價值與風險監(jiān)督，達到動態(tài)監(jiān)督的目標；四是保險公司可以同投保人一起進行專利價值和風險管理，協(xié)同合作，盡量避免專利價值減少以及風險加大的情況發(fā)生。

（三）將專利保險和專利仲裁機制有效結合

我國目前的專利權糾紛解決機制，主要是行政解決及司法訴訟解決機制。從現(xiàn)實的情況來看，這兩種糾紛解決機制隨著專利權糾紛的發(fā)展和變化已無法發(fā)揮應有的價值，其弊端愈發(fā)明顯：現(xiàn)行的行政解決專利權糾紛機制由于其過分強調(diào)效率，而往往忽視了專利權的本質(zhì)，專利權作為一種私權，應當是自主、平等且獨立的，國家通過行政手段對專利權進行過度不合理的干涉有悖于民事法律關系的平等性；而司法訴訟程序，由于我國傳統(tǒng)的樸素法律觀念和現(xiàn)實的影響，民眾多把它當做最后不得已的救濟手段，其復雜、冗長的程序，與行政解決機制不遑相讓，“時間就是金錢”，對于商業(yè)活動而言，效率就是財富，而訴訟程序中對侵權事宜的認定耗時長，并且，審判公開原則也會打破專利技術的保密性，這些缺陷無疑會使得權利人蒙受損失。同時，我國現(xiàn)行的解決專利糾紛機制存在職能分工不明確的問題，出現(xiàn)各職能部門相互推諉扯皮或是重復監(jiān)管的現(xiàn)象，導致效率低下、資源浪費、案件積壓。

而專利仲裁機制兼具以上兩種專利糾紛解決機制的優(yōu)點，有具有其內(nèi)在優(yōu)勢，如高效快捷、親和人本、忠于事實等。

（四）建立“訴前審查“制度，以避免濫訴

針對濫訴的問題，保險人與投保人在簽訂保險合同時，應當加大審查力度，做到實質(zhì)審查，以最大程度的降低道德風險。避免濫訴現(xiàn)象的發(fā)生，可以通過在保險合同中明確規(guī)定“訴前審查”條款來解決，“訴前審查”即在專利保險合同中規(guī)定一定的訴訟發(fā)生的條件，例如當勝訴幾率高于一定比率時，保險人才能夠支持進行訴訟，若不滿足此條件而被保險人執(zhí)意發(fā)起訴訟時，保險人可拒絕支付相關訴訟費用。制定嚴格的“訴前審查”條款不僅可以減少濫訴產(chǎn)生，并且可以從一定程度上防止保險合同糾紛。

五、結語

篇4

關鍵詞： 醫(yī)療責任保險； 價值； 醫(yī)療糾紛

中圖分類號： F842.6 文獻標識碼： A 文章編號：1009-8631（2010）07-0159-02

嚴峻的醫(yī)患矛盾和醫(yī)療職業(yè)風險已威脅醫(yī)療秩序正常運行，而醫(yī)生采取的醫(yī)療防御性措施最終也會傷害患者的利益。因此，需要一種有效轉移風險工具來化解醫(yī)、患矛盾，保障其合法權益。保險制度具有的分散危險、消化損失特點剛好與這種需求相適應，醫(yī)療責任保險就是在這種背景下所做的一種制度安排。它是指在保險期限或追溯期及承保范圍內(nèi)，被保險人在從事與資格相符的診療護理工作中，因過失發(fā)生醫(yī)療事故或醫(yī)療差錯造成醫(yī)療事故，依法應由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任的保險。[1]醫(yī)療責任保險是一種職業(yè)保險，它與人身財產(chǎn)保險主要區(qū)別在于：人身財產(chǎn)保險制度是直接為了被保險人自己利益，而醫(yī)療責任制度的保險利益最終由第三人獲得，而不是由醫(yī)方自己獲得。自20世紀20年代產(chǎn)生以來，醫(yī)療責任保險制度建立以來，在歐美發(fā)達國家得到了普遍地發(fā)展，幾乎所有的開業(yè)醫(yī)生都必須購買醫(yī)療責任保險，否則就不能或不敢開業(yè)。我國自1999年在云南、北京、深圳等地試點以來，碰到了不少困難和阻力。但在我國實施醫(yī)療責任保險，已經(jīng)勢不可擋。

一、醫(yī)療責任保險制度之化解醫(yī)療職業(yè)風險價值

一個權利意識復蘇和人權觀念加強的時代，必然是一個訴訟時代和對醫(yī)生較少寬容的時代。[2]雖然隨著醫(yī)學的進步，疾病康復率和手術的成功率都比以前有很大的提高，但醫(yī)療職業(yè)風險卻在加大，這主要有以下幾個原因。首先，醫(yī)療行為的特殊性、疾病的復雜性及人類認識的局限，使醫(yī)療職業(yè)必然成為高風險行業(yè)之一。另一方面人的生命健康無疑是最重要的，人們對醫(yī)療過失的容忍度極低，有些科室如產(chǎn)科人們根本不能接受任何的過失和意外，這更加劇了風險程度。隨著2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《醫(yī)療事故處理條例》的先后出臺，擴大了醫(yī)療事故范圍、提高了賠償標準并制定了“舉證責任倒置”的規(guī)定，使醫(yī)方感到了更大的壓力。

但比起客觀原因引起的職業(yè)風險，我國醫(yī)務人員面臨最嚴重的職業(yè)傷害莫過于醫(yī)患糾紛所帶來的精神、心理甚至是身體上的傷害。2005年，中國醫(yī)師協(xié)會對全國270家醫(yī)院調(diào)查結果顯示：73.3%的醫(yī)院出現(xiàn)過打傷、辱罵醫(yī)務人員的現(xiàn)象，59.36%的院長受到威脅或圍攻，72%的醫(yī)務人員因自身的合法權益得不到有效的保護而想該行。[3]可見在當今緊張的醫(yī)患關系氛圍中，醫(yī)務人員不僅面臨著職業(yè)的高風險，更要面臨著醫(yī)患糾紛的潛在傷害。

危機和機遇常常相伴而生。醫(yī)療責任保險制度最初創(chuàng)立的目的就是化解、分散風險。我國引入醫(yī)療責任保險制度時間還不長，參保的醫(yī)院也并不多，但隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，人們醫(yī)療方面的支出不斷攀升，醫(yī)療糾紛的索賠額和索賠率都有上升的趨勢。正是醫(yī)療職業(yè)危害和風險的存在和不斷加大，需要一種有效轉移風險的工具來化解醫(yī)、患矛盾，保障雙方合法的權益。因此，醫(yī)療責任保險市場存在著巨大的潛力。關鍵是設計一套符合我國當前醫(yī)療市場需要的醫(yī)療責任保險機制，在化解醫(yī)療風險和幫助解決醫(yī)療糾紛方面確實能起到實效，而不是對西方的照搬照抄。

二、醫(yī)療責任保險制度之實現(xiàn)公正處理醫(yī)療糾紛價值

當前我國醫(yī)療糾紛發(fā)生后，通常有三種解決途徑：醫(yī)患協(xié)商，醫(yī)療行政部門出面調(diào)節(jié)、進行司法訴訟。前二者沒有強制力，后者具有強制力，但這三種途徑醫(yī)方都似乎占主導地位，特別是訴訟程序中的最具影響力的醫(yī)療事故鑒定。醫(yī)療事故鑒定機構的獨立性和權威性不夠，常常讓人覺得“即是運動員又是裁判員”?！肮粌H要實現(xiàn)而且要以看得見的方式實現(xiàn)”。醫(yī)患矛盾產(chǎn)生的一個重要的根源之一就是人們認為醫(yī)療糾紛不能得到公正的解決，理性往往得不到公正。結果是一旦發(fā)生糾紛，就采取非理性的手段如圍堵醫(yī)院、在醫(yī)院設靈堂、破壞醫(yī)院設施甚至毆打醫(yī)務人員，而醫(yī)方為息事寧人，常常滿足患方的要求。這種現(xiàn)象具有示范效應，甚至有人建議患方花錢請律師不如花錢請“醫(yī)鬧”，這成為我國醫(yī)療行業(yè)的一個“怪象”。

為了實現(xiàn)醫(yī)療糾紛的能令人信服的解決，需要建立一個綜合的醫(yī)療糾紛解決機制，它既能及時地補償患者的損失，又能有效地減少醫(yī)患關系之間摩擦，有利于緩和緊張的醫(yī)患關系，有利于社會和諧。在這個體系中，醫(yī)療責任保險制度扮演著重要的角色。首先，保險公司作為醫(yī)患雙方之外的第三方，介入解決醫(yī)療糾紛，避開了醫(yī)、患雙方直接接觸；其次，保險公司作為直接賠付人，能有助于醫(yī)療鑒定機構獨立性，避免“運動員和裁判員”集于一身的現(xiàn)象，保證鑒定結果的公正性和令人信服。再者，隨著現(xiàn)代法律將患者界定為“弱勢群體”并加大對其保護，擴大了賠償范圍和標準，醫(yī)療責任保險制度可以化解高額索賠和賠償能力不足之間的矛盾，保證了患者能得到相應賠償。最后，與以往解決糾紛手段相比，醫(yī)療保險制度更加簡便、快捷，北京市2008年醫(yī)療責任保險的理賠結案率始終保持在60%以上，平均結案時間為36天，最短僅為3.5小時；山西省2009年開展醫(yī)療責任保險以來，截至8月底，共受理醫(yī)療糾紛案件169起，醫(yī)療責任保險機制已經(jīng)調(diào)解成功144起；江蘇省調(diào)處醫(yī)患糾紛2651起，調(diào)處成功并結案2198起，調(diào)處成功率也達到82.91%。[4]

三、醫(yī)療責任保險制度之提高醫(yī)療服務質(zhì)量價值

醫(yī)生有兩只眼，一只是關懷、慈愛的，一只是警惕防止自己被訴訟危險。特別是2002年國務院頒布的《醫(yī)療事故處理條例》和最高人民法院制定的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關于舉證責任倒置的規(guī)定，給醫(yī)務人員帶來前所未有的壓力。過高的醫(yī)療風險和越來越多的醫(yī)療糾紛是醫(yī)務人員采取保護性的醫(yī)療措施，在疑難雜癥面前極為保守，防御性醫(yī)療手段增加如病人在任何診療手段之前都要簽署一大堆的同意書，一個能憑經(jīng)驗確診的疾病要做很多化驗檢查等等。

醫(yī)療職業(yè)的高風險得不到有效的化解，醫(yī)務人員在醫(yī)療創(chuàng)新方面就會畏手畏尾，實施診療手段時也會面臨巨大的壓力，這種情況長期發(fā)展下去是不利于醫(yī)學的發(fā)展和進步，最終會傷害患者和整個社會的利益。引入醫(yī)療責任保險后，實現(xiàn)醫(yī)療職業(yè)風險的分散，可以轉嫁醫(yī)院和醫(yī)護人員的從業(yè)風險，緩解了醫(yī)務人員面臨的巨大壓力，改善了醫(yī)務人員的職業(yè)環(huán)境。引入醫(yī)療責任險后，醫(yī)生不用因為害怕發(fā)生醫(yī)療事故而整天戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，不需要再擔心隨時會上法院而拒絕進行具有風險的治療或嘗試新的治療方法，避免出現(xiàn)“手術越做越小”的現(xiàn)象，促進醫(yī)療技術開發(fā)和應用，從而推動整個醫(yī)療事業(yè)的進步。

另一方面，保險公司可以督促醫(yī)院進行現(xiàn)代化管理，規(guī)范病例書寫，杜絕管理漏洞。同時，醫(yī)療責任保險所交的保費用是根據(jù)醫(yī)療機構發(fā)生事故率來定的，對于醫(yī)療糾紛較多的醫(yī)務人員和醫(yī)療機構保費會逐年上升甚至不被承保，令其無法職業(yè)，從而被自然淘汰。以美國為例，一項醫(yī)療服務收費的8%要交給保險公司，業(yè)績好的醫(yī)生可以減少到4%，業(yè)績差的可以提升至15%，甚至被拒絕投保。[5]

四、醫(yī)療責任保險制度之促進公共利益價值

公共利益是與私人利益相對應的一個范疇，它具有普遍性和非特定性，是一個社會大多數(shù)都能共享的利益。醫(yī)療保險制度能促進社會公共利益。首先，在醫(yī)療責任保險缺失的情況下，如果發(fā)生醫(yī)療過錯醫(yī)方無力賠償和賠償能力不足時，在當前的國情之下，政府有可能成為最后的買單人，這樣私人的成本就要由整個社會來承擔。醫(yī)療責任保險制度的實施可以保證那些賠付能力不足的醫(yī)方不至于因醫(yī)療過錯而破產(chǎn)，從而維護了社會的公共利益。其次，醫(yī)療糾紛處理要投入大量的人力和財力成本，在投保醫(yī)療責任保險以后，雖然處理醫(yī)療糾紛的成本轉移到保險機構身上，但因保險人集中多個醫(yī)療風險單位，能充分發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟效應，平均每個醫(yī)療糾紛的成本必然會下降，有利于降低社會總成本。另外，醫(yī)療責任保險是職業(yè)責任保險的重要組成部分，在我國有強勁的需求，它不僅將成為現(xiàn)代醫(yī)療服務的一個重要組成部分，對保險公司而言，開辦醫(yī)療責任保險有利于拓寬業(yè)務領域，增加了保費的收入，是保險公司的新的業(yè)務增長點，有利于社會整個財富的增長。以太平保險公司為例，截至2009年6月底，太平保險已承保近200余家醫(yī)院的醫(yī)療責任保險，保費收入近千萬元。2006年以來，保險業(yè)在全國各地陸續(xù)啟動了醫(yī)療責任保險的試點工作。截至2008年底，我國保險機構已為3萬余家各級醫(yī)療機構提供了醫(yī)療責任保險，覆蓋面近10%，保險責任金額超過140億元，支付賠款超過7億元。在寧波等試點地區(qū)，醫(yī)療責任保險的覆蓋面基本達到100%。[6]

“大多數(shù)法則”是保險的基本原則之一。總的來講，目前這項險種推廣的并不順利，北京市從1998年就出現(xiàn)了醫(yī)療責任保險，但由于主動參保的醫(yī)院寥寥無幾，該市的保險公司一直處于有項目、沒業(yè)務的狀態(tài)。各省市的醫(yī)療責任保險也主要靠政府強制性的推動，云南省在開展醫(yī)療責任保險試點以來，投保率有下降的趨勢。一個主要的原因是醫(yī)療責任保險制度設計的不合理，沒有真正化解醫(yī)療所面臨的風險；而保險公司由于風險大、利潤空間不明朗，投保率不高也不愿花精力來推動，從而供需都不積極的局面。2007年6月21日，衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局、中國保監(jiān)會共同頒布了《關于推動醫(yī)療責任保險有關問題的通知》，這為我國醫(yī)療責任保險制度的發(fā)展提供了有利的政策支持。但真正實現(xiàn)醫(yī)療責任保險制度應有的價值，需要在法律、市場、費率、操作方法等諸多方面深入研究。

參考文獻：

[1] 譚湘渝.醫(yī)療責任保險研究[M].上海財經(jīng)大學出版社，2008：17.

[2] 戴慶康.英國醫(yī)生互責任保險述評[J].南京醫(yī)科大學學報，2003（3）：23-26.

[3] 陳紹輝，何春生，黃淑云.醫(yī)療職業(yè)風險防范與化解機制研究[J].中華醫(yī)院管理雜志，2005（8）：16-19.

篇5

論文關鍵詞 社會保險 工傷保險 工傷條例

《社會保險法》是我國第一部社會保險制度的綜合性法律，它是一部關系國計民生的重要法律。它的制定，對于規(guī)范社會保險關系，保障全體公民共享發(fā)展成果，維護社會和諧穩(wěn)定，具有十分重要的意義?！渡鐣ｋU法》規(guī)定，國家建立基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等（統(tǒng)稱為五險）社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權利。我國要將境內(nèi)所有用人單位和個人都納入社會保險制度的覆蓋范圍。其中，基本養(yǎng)老保險制度和基本醫(yī)療保險制度要覆蓋城鄉(xiāng)全體居民。工傷保險、失業(yè)保險和生育保險制度，則要求覆蓋所有用人單位及其職工。

工傷保險是《社會保險法》所規(guī)定的五種社會保障制度的其中一種。所謂工傷保險，又稱職業(yè)傷害保險，它是通過社會統(tǒng)籌的辦法，集中由用人單位繳納而勞動者本人不予繳納的工傷保險費，建立工傷保險基金，對勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中遭受意外傷害或職業(yè)病，并由此造成死亡、暫時或永久喪失勞動能力時，給予勞動者及其家屬法定的醫(yī)療救治以及必要的經(jīng)濟補償?shù)囊环N社會保障制度。

工傷保險實行“無責任補償”原則，它是指工傷保險在補償工傷職工時，不追究受害人責任，無論職工在事故中有沒有責任都應依法得到補償。這是工傷保險的一個特殊原則，也是世界各國的通行做法。

《社會保險法》實施一年來，人們對于該部法律所規(guī)定的險種、適用范圍等都有了大概的了解。為了使用人單位和勞動者對《社會保險法》規(guī)定的五險之一的工傷保險險種的進一步了解和發(fā)生工傷保險事故后如何行使法律賦予的權利和救濟途徑等情況，本人結合自己作為地方市人力資源和社會保障系統(tǒng)的常年法律顧問在實際工作中的一點經(jīng)驗和體會，向大家介紹一下《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）的適用范圍、繳費主體、申領工傷保險待遇的主要步驟、工傷認定的法定條件、不服工傷認定的救濟途徑、如何享受工傷保險待遇以及工傷保險與商業(yè)保險的區(qū)別等，便于大家在申領工傷保險待遇時，給予一些幫助。

一、《條例》的適用范圍

《條例》第2條明確規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。

中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權利。

因此，工傷保險適用于我國境內(nèi)所有用人單位及其職工。

二、工傷保險的繳費主體是用人單位

《條例》第10條規(guī)定，用人單位應當按時繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費。用人單位繳納工傷保險費的數(shù)額為本單位職工工資總額乘以單位繳費率之積。對難以按照工資總額繳納工傷保險費的行業(yè)，其繳納工傷保險費的具體方式，由國務院社會保險行政部門規(guī)定。

因此，工傷保險的繳費主體是用人單位，職工個人不繳納工傷保險費。

三、申領工傷認定的程序

首先，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，應當申領工傷保險待遇。明確用人單位與勞動者之間存在勞動關系或者事實勞動關系，是認定工傷的前提和基礎。如果用人單位認可工傷的話，可以直接進入工傷認定程序，如果用人單位否認工傷的話，勞動者可以向勞動人事仲裁委員會申請確認與用人單位存在勞動關系的勞動仲裁。如果雙方當事人都認可仲裁裁決，該仲裁裁決發(fā)生法律效力，可以進行工傷認定程序。如果一方不服仲裁裁決的話，可以向人民法院起訴，最終由人民法院裁決確定用人單位與勞動者之間是否存在勞動關系或者事實勞動關系，即所謂的確認勞動關系的“一裁二審制”。

其次，勞動關系或者事實勞動關系確定后，由用人單位或者勞動者向當?shù)厝肆Y源和社會保障行政部門申請工傷認定：

1.申請工傷認定的時限：用人單位應當自職工事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。

用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。

2.申請工傷認定應當提交的材料：（1）工傷認定申請表，包括事故發(fā)生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況。（2）與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料。（3）醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。工傷認定申請人提供材料不完整的，社會保險行政部門應當一次性書面告知工傷認定申請人需要補正的全部材料。申請人按照書面告知要求補正材料后，社會保險行政部門應當受理。

3.對工傷認定不服的法律救濟途徑和注意事項：《工傷認定辦法》第23條規(guī)定，職工或者其近親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！缎姓妥h法》第9條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復議申請；《行政訴訟法》第37條規(guī)定，對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。第38條規(guī)定，公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議的，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外。

第39條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。對于工傷認定不服的法律救濟途徑有行政復議和行政訴訟兩種方式，當事人可以自由選擇。對縣級以上地方各級人民政府工作部門作出的具體行政行為不服的，由申請人選擇，既可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。申請行政復議后，行政復議機關已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟后，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得再申請行政復議。

四、認定工傷、視同工傷和不予認定工傷的法定情形

（一）應當認定為工傷的法定情形

《條例》第14條規(guī)定，職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（1）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的。（2）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的。（3）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的。（4）患職業(yè)病的。（5）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的。（6）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的。（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當認定為工傷的其他情形。

（二）視同工傷的法定情形

《條例》第15條規(guī)定，職工有下列情形之一的，視同工傷：（1）在工作時間和工作崗位，突發(fā)各類疾病死亡或者從醫(yī)療機構初次接診時間起計算，在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；（2）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動者受到傷害的。（3）職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的。

遼寧省內(nèi)職工有下列情形之一的，也視同工傷：（1）在工作時間和本單位內(nèi)并且在緊急情況下，為維護用人單位正當利益，實施非本崗位工作職責的行為受到傷害的；（2）在工作時間內(nèi)受單位安排從事臨時性的指定工作時發(fā)生事故傷害的；（3）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動者受到感染疫病的。（4）在工作時間內(nèi)，雖不在本崗位勞動，但由于單位的設施不全，勞動條件和作業(yè)環(huán)境不良，發(fā)生人身傷害、急性中毒事故的。

（三）不得認定為工傷或者視同工傷的法定情形

《條例》第16條規(guī)定，職工符合本條例第14條、第15條的規(guī)定，但是有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：（1）故意犯罪的。（2）醉酒或者吸毒的。（3）自殘或者自殺的。

五、勞動能力鑒定

勞動者被確認為工傷后，應當向當?shù)卦O區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會申請勞動能力鑒定，確定勞動功能障礙程度（分為十個等級，最重的為一級，最輕的為十級）和生活自理障礙程度（分為三個等級，生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理）的等級。一方對鑒定結論不服的，可以向上級勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請，上級勞動能力鑒定委員會的鑒定結論為最終結論。

六、享受工傷保險待遇

工傷職工通過勞動關系確認、工傷認定、不服工傷認定救濟和勞動能力鑒定的所有程序，其目的就是為了享受工傷保險待遇。也就是說，享受工傷保險待遇是工傷所有程序的歸宿。工傷職工依據(jù)所確定的勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級標準，從工傷保險基金或者用人單位享受相應的工傷保險待遇。

職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。所謂先行支付，是指在工傷事故發(fā)生后，用人單位拒絕向未參保的勞動者賠付時，由工傷保險基金先行墊付，再由社保經(jīng)辦機構向用人單位追償。

七、工傷保險與商業(yè)保險的區(qū)別

商業(yè)人身保險是商業(yè)性保險公司經(jīng)營的以人的生命和身體為保險標的的一種保險種類，包括人壽保險、意外傷害保險、健康保險、生存保險等。兩者的主要區(qū)別在于：

1.工傷保險是國家社會保障制度的一種，目的對勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中遭受意外傷害或職業(yè)病，并由此造成死亡、暫時或永久喪失勞動能力時，給予勞動者及其家屬法定的醫(yī)療救治以及必要的經(jīng)濟補償，它是以國家財政支持為后盾的社會保險。商業(yè)保險是一種經(jīng)營行為，保險業(yè)經(jīng)營者以追求利潤為目的，獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧。

2.工傷保險具有強制性，凡是用人單位都應當繳納工傷保險費用，它是由國家立法直接規(guī)定的。而商業(yè)保險依照平等自愿的原則，是否建立保險關系完全由投保人自主決定。

3.工傷保險的保障范圍是由國家事先規(guī)定的，風險保障范圍和保障水平是根據(jù)國家經(jīng)濟狀況所決定的。而商業(yè)保險的保障范圍和保障水平由投保人、被保險人與保險公司協(xié)商確定的。

篇6

    關鍵詞:責任保險  董事和高級職員責任  D&O保險

    董事與高級職員責任保險(Directors and Officers Liability Insurance),簡稱D&O保險, 是西方發(fā)達國家職業(yè)責任保險的主要險種之一,D&O保險主要“為公司、企業(yè)聯(lián)合及其他機構的董事和高級職員對第三方的經(jīng)濟損失應負的責任提供保障”。

    一、D&O保險制度的產(chǎn)生、發(fā)展與現(xiàn)狀

    各國法律都對董事和高級職員的義務做出了明確規(guī)定,雖然具體條文會有些許差異,但一般都包括謹慎經(jīng)營、忠于公司與股東、對雇員負責、向有權知情的人及時如實披露重要信息等。企業(yè)或其他組織的經(jīng)營管理是一項復雜的職業(yè)活動,董事和高級職員在工作中由于自身能力、經(jīng)驗有限或其它一些客觀原因難免出現(xiàn)過失行為(Wrongful Act),具體表現(xiàn)為言行誤導、信息披露失真、對雇傭問題處理有欠公平、經(jīng)營決策不當?shù)?這些行為無疑會給其所在組織造成經(jīng)濟上的損害,如導致公司股票市值降低、錯失投資機會、或因傷害第三方利益引發(fā)針對個人和組織的索賠。在相當長的時間里,對于最終由誰承擔這樣的索賠爭議很大。根據(jù)一般的法律原則,董事和高級職員應負擔損失并無權從所在組織獲得補償,理由是各類組織機構都沒有義務為給其帶來損害的人支付賠償金。隨著經(jīng)濟環(huán)境的發(fā)展,董事和高級職員在各類組織尤其是贏利性企業(yè)中的作用逐漸凸顯,他們的利益也愈發(fā)受到重視,一些公司開始通過內(nèi)部協(xié)議建立對董事和高級職員的補償機制,但由于單個企業(yè)財力有限且風險集中,補償?shù)姆秶^小,條件也很苛刻,往往局限于因執(zhí)行組織負責人的意圖(有時包括誤解負責人的意圖)而造成的損害,董事和高級職員的自主行為造成的損害一般不在補償范圍之內(nèi),尚遠遠不能滿足合理的補償要求。進入20世紀以后,政府部門對企業(yè)經(jīng)營管理的監(jiān)督與約束越來越多,第三方對董事和高級職員提出民事賠償?shù)姆梢罁?jù)也越來越充分 ,在企業(yè)之外建立一種對董事和高級職員責任的保障機制變得非常迫切,于是D&O保險應運而生。

    作為職業(yè)責任保險的一種,D&O保險以法律規(guī)定的公司董事和高級職員應負擔的民事?lián)p害賠償責任為承保風險。其中,民事?lián)p害必須是董事和高級職員的過失行為造成的,各保險公司都在保單中對過失行為明確定義以作為賠償?shù)囊罁?jù),比較典型的是“‘過失行為’即董事和高級職員個人或集體在履行職務過程中一切實際的或企圖實施的錯誤言行、誤導言行、疏忽遺漏與違約行為;或者僅僅因為他們身為董事和高級職員而受到的索賠所針對的事故”。  對由董事和高級職員職業(yè)行為造成的損害提出的索賠訴訟名目繁多,按照索賠主體可以劃分為兩種:一種是引申訴訟(Derivative Suits),這類訴訟由一個或多個股東代表公司提出;另一種是非引申訴訟(Nonderivative Suits),這類訴訟由公司的競爭者、債權人、雇員、政府機構和其他公司以外的機構與個人提出。標準D&O保險的合同一般也由兩部分組成:一部分即狹義的D&O保險,為董事和高級職員個人的賠償責任提供補償;另一部分稱作公司補償(Company Reimbursement),如果公司在保險公司之前補償了董事和高級職員的賠償金,這一部分合同即生效,保險公司將對公司進行補償。當公司對董事和高級職員進行了補償卻不足額時,保險公司須把賠償金分別支付給個人與公司?？傊?被保險人或公司不應從D&O保險中獲得超額利益。

    D&O保險脫胎于美國法律,在美國的發(fā)展也最充分,目前全球最大的D&O保險承保人主要是美國的保險公司,如丘博保險集團(Chubb)、美國國際集團(AIG)。在美國之外,許多發(fā)達國家與地區(qū)也都開展了D&O保險業(yè)務,英國著名的保險交易市場勞合社(Lloyd‘s)業(yè)已在世界D&O保險市場上占據(jù)了一席之地。經(jīng)過七十年的發(fā)展,D&O保險已經(jīng)成長為一個體系龐雜的險種,其保障范圍不斷擴張,各類補充條款層出不窮,不僅大型工商企業(yè),中小企業(yè)與非贏利機構也越來越多地為其董事和高級職員購買D&O保險。

    各大保險公司出于自身管理的便利,對D&O保險及其相關險種的歸類與命名不盡相同:最常見的是按照投保人所屬行業(yè)歸類,首先是區(qū)別贏利機構與非贏利機構,贏利機構又可以劃分為能源、銀行、信托、醫(yī)療等行業(yè),然后針對不同行業(yè)的特點編制不同的保險條款;有的保險公司依據(jù)投保人的具體經(jīng)營管理活動劃分,把諸如公司上市、雇傭事務等經(jīng)營管理活動的責任從標準D&O保險中剝離出來,單獨設立保單;還有一些保險公司設定一個總括的類別叫做企業(yè)管理責任風險(Management & Executive Liability Risk),在這一總括類別下又依照被保險人的行為性質(zhì)區(qū)別為標準D&O保險(針對過失行為)和在此基礎上衍生的針對白領犯罪行為的犯罪或忠誠擔保保險(Crime or Fidelity Guarantee Policy)等險種。

    與其他險種相比,D&O保險是一項高風險、高收益的業(yè)務。一方面,因為市場需求大,保費也相對較高,所以D&O保險往往是保險公司尤其是一些經(jīng)驗豐富的大公司的重要利潤來源;另一方面,由于投保人分屬不同行業(yè),經(jīng)營狀況不易把握,第三方索賠的時間和金額也不確定,因此D&O保險業(yè)務的收入經(jīng)常有大的波動。丘博公司來源于財產(chǎn)與災害保險收入的投資資金1998年、1999年分別是8.6億與9.4億美元,2000年卻因D&O保險及相關險種賠償金額過高而陡降至5.6億美元; 近一年來,安然(Enron)與連鎖巨人Kmart等大企業(yè)破產(chǎn)導致的索賠官司給美國國際集團等D&O保險主要承保人帶來了嚴重損失,估計2002年全美D&O保險及相關險種的賠償金額將由2001年的30億美元增至50億美元。

    二、激勵與約束并重的制度

    (一)D&O保險制度的激勵作用D&O保險制度既是對董事和高級職員利益的保障,也為公司和其他經(jīng)濟組織的發(fā)展與創(chuàng)新提供了一種激勵機制,它對經(jīng)濟社會整體的積極意義遠遠超過了其它任何一個險種。

    1、作為一種行之有效的保障制度,D&O保險能夠促使更多的優(yōu)秀人才充實到公司董事和高級職員職業(yè)中來。董事和高級職員的職業(yè)化,是市場經(jīng)濟發(fā)展和社會分工深化的必然結果。然而,市場充滿競爭和風險,尤其在法制完善的國家,種種針對公司董事和高級職員的索賠訴訟應接不暇。1992年,美國Wyatt公司的一項調(diào)查顯示,318家企業(yè)在1983—1991年間共被索賠673起(近10年這一數(shù)字應該又有大幅增長),而且資產(chǎn)規(guī)模大的企業(yè)、金融企業(yè)和公用事業(yè)企業(yè)被索賠的次數(shù)遠遠高于以上平均數(shù)據(jù),一些特殊的經(jīng)濟活動如兼并收購招致索賠訴訟的概率更是高達三分之二 .對于這樣一種強大的索賠壓力,董事和高級職員個人無論從經(jīng)濟上還是精力上都無法負擔的,如果缺乏有效的補償制度,許多優(yōu)秀人才難免視董事和高級職員職業(yè)為畏途,而且,越是對經(jīng)營管理者素質(zhì)要求高的行業(yè)與企業(yè)越難以招攬到稱職的人才。D&O保險制度發(fā)揮保險業(yè)分散和管理風險的優(yōu)勢,超越單個企業(yè)與社會組織的局限,在全社會范圍內(nèi)建立起對董事和高級職員職業(yè)責任的保障機制,使得企業(yè)和其他組織的高級管理層始終保持著對社會精英的強大吸引力。

    2、在企業(yè)內(nèi)部,D&O保險的保障功能可以充分發(fā)揮董事和高級職員的潛力,鼓勵他們大膽經(jīng)營,開拓創(chuàng)新。在現(xiàn)代企業(yè)制度下,董事和高級職員一般受公司股東委托進行經(jīng)營管理,他們擔負的義務是一種典型的受托人義務 (Fiduciary Responsibility),因此要求他們忠誠、謹慎也是必然的。然而,在競爭激化的市場環(huán)境中,董事和高級職員僅僅做到忠誠謹慎遠遠不夠,他們必須敢于承擔一定的風險,尋找發(fā)展機會,為企業(yè)多謀利潤。在這一過程中,董事和高級職員的過失行為又可能給企業(yè)利益帶來損害而使其成為民事賠償訴訟案的被告。顯然,董事和高級職員并不能從企業(yè)的損失中獲得任何收益。Wyatt公司的調(diào)查顯示,在所有的索賠中,由公司股東提出的引申訴訟所占比例高達52%,由此可見,股東與董事和高級職員的利益存在一定程度的沖突:董事和高級職員的經(jīng)營管理行為越積極,越有可能給股東利益帶來風險;董事和高級職員若選擇不求有功、但求無過的經(jīng)營管理方式(其實,即使這樣風險也不能夠完全避免),本身就有悖于注意、勤勉等基本義務,最終還是會給企業(yè)所有者的利益帶來損失。D&O保險制度很好地解決了這個兩難問題。企業(yè)通過為董事和高級職員購買D&O保險,將風險轉嫁給保險公司,董事和高級職員因此沒有太多后顧之憂,企業(yè)運作的效率與業(yè)績自然提高。

    3、D&O保險保障范圍較廣,時間上也具有連續(xù)性,可以補償各種經(jīng)營行為引致的索賠。D&O保險的被保險人包括董事長、董事(可以含外部董事和獨立董事)、總經(jīng)理、部門經(jīng)理、公司養(yǎng)老基金托管人、子公司(母公司須占50%以上股份)的負責人等,而且只要補繳一定保險金,在保險期內(nèi)新成立或新并購的子公司的董事和高級職員即可以被納入D&O保險保障范圍之內(nèi);D&O保險對過去、現(xiàn)在和將來的董事和高級職員(包括破產(chǎn)者)都提供保障,如今保障的范圍已經(jīng)擴大到了董事和高級職員的繼承人,受托人和法律代表。 D&O保險一般每年續(xù)簽一次,續(xù)簽時雙方可能因無法達成一致意見而中斷合同(一般是保險人出于規(guī)避風險的原因拒絕續(xù)約),如果投保人擔心在原合同到期日與新合同生效日之間的“真空期”發(fā)生大額索賠,還可以向保險人申請一個發(fā)現(xiàn)條款(Discovery Clause),即在繳納商定的費用后,獲得12個月的發(fā)現(xiàn)期(Discovery Period),保險人將對過失行為發(fā)生在原合同終止時間之前、索賠訴訟發(fā)生在發(fā)現(xiàn)期中的責任提供補償。

篇7

（一）提高了工傷待遇標準

原《工傷保險條例》對于傷殘補助金、工亡補助金等的定額標準是按照立法當時社會經(jīng)濟水平來進行設定的，然而當下發(fā)展所帶來的社會生活水平、經(jīng)濟指數(shù)等提升，也使得當時這一標準與現(xiàn)今發(fā)展趨勢無法相適應，所以新《工傷保險條例》對此進行相應調(diào)整也是符合時宜的必然舉措。其中，一次性傷殘補助金按一級到四級的不同等級分別提升至二十七個月、二十五個月、二十三個月、二十一個月的本人月應收工資，五至六級的在原基礎上增加兩個月本人月應收工資，七至十級的則在原基礎上增加一個月本人月應收工資。至于一次性工亡補助金則由原四十八個月至六十個月的年度職工月平均工資調(diào)整為上一年度全國城鎮(zhèn)居民可支配收入的二十倍來計付。工亡補助金的實質(zhì)是為保障因工死亡的職工需供養(yǎng)親屬的基本生活，對撫慰工亡親屬心理創(chuàng)傷有著重大現(xiàn)實意義，新《工傷保險條例》對此的規(guī)定真正踐行了“同命同價”的平等法律原則，對社會的和諧穩(wěn)定“功不可沒”，同時也是我國社會保障體系的重大進步。

（二）簡化了工傷處理程序

原工傷認定的程序繁復，不僅需要確認受傷職工與用人單位間的勞動關系，還需要就此工傷事故申請工傷認定，待確認工傷后需要就傷殘等級申請勞動能力鑒定，直至出具勞動能力鑒定書，才可依此主張工傷保險待遇的賠償事宜，期間如遇不服勞動關系確認、不服工傷認定或勞動能力鑒定等糾紛時，還需要歷經(jīng)勞動爭議仲裁、勞動爭議民事訴訟等系列審判，等等程序相當耗時耗力，由此簡化工傷認定程序迫在眉睫。新《工傷保險條例》就上述問題“對癥下藥”，其中明文規(guī)定了：“但凡權利義務明確且事實清楚的工傷認定申請，應當再申請之日起十五天即出具認定書”；“取消行政復議前置程序，當事人可直接就工傷爭議向人民法院提請行政訴訟”；“勞動能力鑒定復查鑒定與再次鑒定時限一律按初次鑒定時限執(zhí)行”，等等。

（三）調(diào)整了工傷認定范圍

《社會保險法》對于不得認定為工傷的犯罪進行了明確細化，即故意犯罪不得認作工傷，換言之，過失犯罪可以視情況而判定是否屬于工傷范疇。從立法本意上看，這種法則的細化實際是上是對工傷認定的范圍予以了擴大。也就是說，勞動者如果因未能預見、疏忽大意，或是過于自信能夠避免，主觀上并不存在故意且個人也是希望可以避免等這類情況下發(fā)生工傷事故，便不因剝奪其享受工傷保險待遇的權利。此外，新《工傷保險條例》也在此基礎上進行了更為廣泛且具體的劃定，如對交通事故導致的工傷認定，將原“下班途中發(fā)生機動車事故傷害”中對機動車事故的限定擴大為“非本人主要責任的交通事故、城市軌道交通、客運輪渡或火車事故傷害等”。但是，此處卻出現(xiàn)了“非本人主要責任”這一新限定，徹底改變了原工傷認定主體責任的認定規(guī)則，也就是說如職工在交通事故中被判定為主要責任方，那么即便受傷也無法被認定為工傷。然而在整體上，新的立法還是基于保護廣大勞動者合法權益，肯定了勞動者對社會的貢獻。

（四）擴大了工傷保險適用范圍

勞動者與用人單位之間屬于一種對應關系，是法律意義上的勞動者。而工傷保險是一項與勞動者身體健康緊密相關的社會保險制度，只有參加工傷保險，才能通過社會保險基金統(tǒng)籌，為用人單位分散經(jīng)營風險的同時，也保護了工傷職工及其家屬的合法權益?！渡鐣ｋU法》規(guī)定了用人單位必須為職工繳納工傷保險費，且用人單位包括但不限于事業(yè)單位、社會團體組織、民辦企業(yè)、個體工商戶等，為擴大工傷保險的適用進一步明確了立法宗旨。同時，新《工傷保險條例》的出臺，也再一次以立法的形式規(guī)定了但凡中國境內(nèi)所有社會企事業(yè)單位、團體、基金會、民辦非企業(yè)單位、事務所、個體工商戶等都應按照條例規(guī)定為其屬下職工參加工傷保險、繳納參保費用。由此一來，囊括了上述社會團體組織的工傷保險制度，在原有的適用基礎上得到了明顯擴增，不僅突出了工傷保險的普遍性和公平性，提高了工傷保險基金的抗風險能力，對職工的保護力度亦有所強化。（五）鞏固了工傷保險制度強制力現(xiàn)實中，未為職工繳納或是未足額繳納社會保險費用的用人單位不在少數(shù)，依據(jù)原《工傷保險條例》規(guī)定，對這一問題的追責僅為“由勞動行政部門責令改正”，缺乏行之有效的措施或是規(guī)制辦法，所以，強制力不足必然難以保障工傷保險制度的正常運作。有鑒于此，新《社會保險法》對用人單位不足額繳費或是未繳費的情形“拿”出了強化手段，對存在這類情形的用人單位不但要求其承擔補繳責任，還可以申請人民法院強制用人單位提供擔保，以及承擔支付滯納金、罰款等相關責任。與此同時，新《工傷保險條例》也就沒有為職工參加工傷保險或未足額繳付工傷保險費用的用人單位作出了更為嚴格的處罰規(guī)定，不僅可就用人單位行為進行行政處罰，還要求用人單位在職工認定工傷后的行政復議或行政訴訟期間，不得拒付工傷醫(yī)療費用，以此彰顯新工傷保險制度的強制力。

二、實現(xiàn)工傷保險制度持續(xù)發(fā)展的若干建議

（一）構建真正意義上的工傷保險全國統(tǒng)籌

我國幅員遼闊，版圖之大也使得各地域之間存在著客觀差距，再加之政治、經(jīng)濟、文化等一系列現(xiàn)實發(fā)展水平的差異性，針對工傷保險領域的立法，只適合制定相關權利規(guī)定，至于對象適用范圍的設置應下放給各統(tǒng)籌地區(qū)，以貼合實際的逐步擴大工傷保險保護對象適用范圍，特別是對于工亡事故的賠償標準。原工亡待遇受限于地區(qū)經(jīng)濟差異化，導致經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)工亡賠償標準奇高，與經(jīng)濟落后區(qū)域的工亡賠償差距突出，造成“同命不同價”的負面社會影響，因此建立全國工亡職工工傷保險基金統(tǒng)籌，由全國社會保險基金統(tǒng)一收歸監(jiān)管，在事故賠償上統(tǒng)一支付待遇，不僅能夠有效緩解工亡引發(fā)的社會矛盾，還能夠保護弱勢群體的合法權益，實現(xiàn)社會保障體系的完善與健全，進一步促成全國工傷保險基金的全國統(tǒng)籌。值得一提的是，工傷事故所具有的偶然性與嚴重性，使其既非用人單位或職工個人能夠獨自承受的，同時也非各統(tǒng)籌地區(qū)工傷保險基金能完全一力承受的。因此，在構建工傷保險制度時必須充分考慮風險分擔機制與互助共濟原則的結合共融。

（二）完善勞動能力鑒定與工傷認定的程序

實踐中多數(shù)勞動者之所以放棄對應享受工傷待遇的權利主張，主因勞動能力鑒定前后耗時相當漫長，且同期用人單位還可就此申請行政復議，復議期間勞動能力鑒定時限亦同步中止，多數(shù)職工實在無暇待到程序完結，以致權益無法得到有效保障，所以必須縮減勞動能力鑒定的耗時，尤其針對職業(yè)病勞動能力鑒定程序應當作特殊處理，限制一次性支付。此外，還應一并展開對工傷認定與爭議程序的完善。借鑒《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等程序法，為社會保障爭議開辟“綠色程序”如可增設獨立社會保險法庭，形成一套社會保險自有體系專門審理相關社會保險的爭議。對于事實認定清楚，邏輯關系明晰的爭議適用簡易程序；對于相關職業(yè)病爭議，要盡可能精簡程序，設置具體限期，特殊案件特殊處理。此外，對于未參保職工的工傷認定申請與工傷待遇申請齊齊歸入勞動爭議仲裁作合并審理。

（三）加強工傷保險經(jīng)辦機構的監(jiān)督與管理

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關鍵字：環(huán)境強制責任保險；必要性；可行性

環(huán)境責任保險制度是環(huán)境損害賠償社會化機制的一項重要組成部分，目前，在西方國家，主要有三種模式，以美國為代表的強制責任保險制度；以法國為代表的任意性為主、強制性為輔的責任保險制度以及以德國為代表的強制責任保險和財務保證或擔保相結合的制度。通過各國的實踐，可以發(fā)現(xiàn)強制責任保險是發(fā)展趨勢，與任意性保險相比，具有更大的優(yōu)勢，因此，根據(jù)我國環(huán)境風險日益增強的現(xiàn)狀，建立環(huán)境強制責任保險制度意義更為深遠。

一、問題的提出

2005年，松花江重大水污染事件給人類環(huán)境和公民、國家財產(chǎn)帶來了重大損害，對此，2008年，環(huán)保部和保監(jiān)會召開環(huán)境污染責任保險試點工作會議，在部分省市建立了環(huán)境責任保險試點，但北江鎘污染、大連原油泄漏、福建紫金礦業(yè)污染等重大環(huán)境污染問題仍然接踵而至，而事故發(fā)生后，受害者往往得不到合理的賠償，受污染環(huán)境也得不到及時有效的修復，其中，最大的原因就是，目前的環(huán)境責任保險試點大多采用的是自愿性保險，加上我國對環(huán)境污染的打擊力度不夠，違法成本較低，更使得企業(yè)不愿意投保，致使發(fā)生環(huán)境污染后，受害者索賠無門。因此，對于環(huán)境事故頻發(fā)的我國，建立環(huán)境強制責任保險具有重要意義。

二、建立環(huán)境強制責任保險制度的必要性分析

針對我國環(huán)境污染的現(xiàn)狀，相對于自愿性環(huán)境責任保險，實行環(huán)境強制責任保險更有優(yōu)勢，更有利于實現(xiàn)受害者的損害賠償權，維護公民的合法利益，分散企業(yè)風險，保障企業(yè)的穩(wěn)定經(jīng)營，減輕政府的財政負擔，最終促進社會整體效率，實現(xiàn)社會公平，維護社會和諧穩(wěn)定。

（一）強制性環(huán)境責任保險的優(yōu)勢

與自愿性責任保險相比，強制性環(huán)境責任保險具有更大的優(yōu)勢。（1）在投保自由方面。強制性責任保險的投保自由性較小，這就避免了污染企業(yè)不予投保或者保險公司拒絕承保的情況，有效地保障了受害者損害賠償權的實現(xiàn)；（2）在營利性方面。無論企業(yè)潛在的污染風險高低，一律要求投保，可以防止被保險人均是高污染風險企業(yè)而破壞保險架構，影響保險公司的資金運行，降低保險行業(yè)的發(fā)生逆選擇的情況；（3）在道德風險方面。強制性環(huán)境責任保險通過立法賦予受害第三人直接請求權，可以在法定保險金額范圍內(nèi)直接向保險人請求給付保險金。

（二）保護受害者合法權益需要

發(fā)生環(huán)境污染后，受害者合法權益最終要通過損害賠償權的實現(xiàn)得以體現(xiàn)，而環(huán)境強制責任保險建立的最根本出發(fā)點就是為了保障這一權利的實現(xiàn)。

在我國，目前，環(huán)境責任保險試點很大部分采取自愿性保險，而企業(yè)的保險意識普遍偏低，為了降低成本，大多數(shù)抱著僥幸的心理沒有投保，因此，如果采取單純的自愿性保險或以自愿性保險為主的責任保險制度，顯然無益于受害者權益的保護。相對而言，強制責任保險更偏重的是一種制度安排,它是政府利用法律、政策等手段提供的一種保險,以確保在特定情況下第三人的損害賠償權利得以實現(xiàn)。[1]通過強制責任保險機制，強制有污染風險企業(yè)投保和保險人承保，既可避免污染企業(yè)在逐利和投機的動機下不愿投保，也可避免保險公司因保險市場的逆選擇和道德風險而拒絕承保，從而保障了責任保險機制功能的實現(xiàn)，在發(fā)生污染事故后，受害者能迅速獲得賠償，維護其合法權益。

（三）分散企業(yè)風險 穩(wěn)定企業(yè)經(jīng)營

環(huán)境污染事故，尤其是突發(fā)性重大環(huán)境污染事故，不僅僅對受害者的生命健康和財產(chǎn)造成巨大損失，而且巨額的賠償也會使企業(yè)的經(jīng)營舉步維艱，甚至破產(chǎn)。而企業(yè)通過環(huán)境責任保險可以將大額的不確定的損失變?yōu)榇_定的小額保費，分攤到企業(yè)的生產(chǎn)成本中，在發(fā)生污染事故后，將風險轉嫁到保險公司或其他機構，避免因巨額賠償使企業(yè)陷入財政危機。并且，保險公司可以通過保險費率調(diào)節(jié)機制可以刺激企業(yè)安全生產(chǎn)的積極性，促進企業(yè)加強風險管理，提高環(huán)境安全指數(shù)，從而使企業(yè)能客觀地優(yōu)化資源配置，實現(xiàn)企業(yè)穩(wěn)定經(jīng)營。

（四）減輕政府財政負擔

雖然侵權責任法中嚴格責任在逐步擴大，補償功能也在一定領域內(nèi)彰顯了其重要作用。但是對于環(huán)境侵權來說，這種二元化補償機制顯然存在很大的缺陷。從當事人的角度來看，若要達到補償目的必須要通過訴訟獲得賠償，另外侵權人要有賠付能力，因為即便法院最終對責任認定明晰，侵權人如果沒有賠付能力，受害者依然面對判決無法執(zhí)行的困境。[2]

因此，在許多環(huán)境污染事件中，受害者往往得不到及時的賠償，而發(fā)展為對政府的不信任，為了緩和民眾和政府間的矛盾沖突，政府不得不介入，對受害者進行補償，實際上充擔了最后責任人的角色。但是，政府承擔責任的方式是動用財政，財政收入又來源于稅收，最后變成全社會成員買單（包括受害者），這顯然違反了污染者責任自負的原則。而責任保險可以把企業(yè)的責任轉嫁給保險公司，在發(fā)生污染事故后，保險公司可以及時地對事故進行認定，開展理賠工作，保障受害者及時地獲得賠償。從而減輕政府財政負擔，提高政府處理環(huán)境安全事故的行政效率。

三、建立環(huán)境強制責任保險制度的可行性分析

前文分析了建立環(huán)境強制責任保險的必要性，但是對于一項制度建設，還必須具有可行性才能付諸實踐。下面我們將從市場需求、法律制度保障以及技術支撐三方面對其進行論證。

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中國于2009年修訂了《保險法》，該法第65條第2款的規(guī)定是：“…被保險人對第三者應負的賠償責任確定的，…被保險人怠于請求的，第三者有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金?！痹摋l款是增訂的，如責任保險契約的第三受害人符合了上述條件，則可直接向保險公司請求給付保險金。據(jù)此，可以發(fā)現(xiàn)責任保險的法律依據(jù)仍須回歸社會的需求層面，即不但須正視社會的公平與正義，而且還須保障弱勢群眾的權益，且該立法思維應有助于社會秩序的維系，并有利于責任保險產(chǎn)品的發(fā)展。責任保險起源于19世紀，發(fā)展歷史雖然短暫，但當前已經(jīng)出現(xiàn)的類型化是：其一，為了保護社會群眾或消費者的權益，某些領域發(fā)展成為強制性的保險；其二，侵權行為的歸責原理由“過失責任”轉型為“無過失責任（即危險責任）”，增強了社會群體對責任保險的依賴性；其三，為了保障社會的安全，責任保險從傳統(tǒng)填補被保險人賠償?shù)谌藫p害的理念，成為直接填補第三受害人的新型制度①。據(jù)此，面對日益增加的社會風險危害，該保險將是可持續(xù)發(fā)展的，且還須不斷創(chuàng)新社會需求的產(chǎn)品。《保險法》設計的責任保險直接請求權，是附有條件的，但令人質(zhì)疑的是，強制特定領域投保的責任保險，它是一種法定保險的類型，具有濃厚的社會性，且最大作用是保護社會上弱勢的受害人。為此，對于該法定保險直接請求權的適用條件應否為不同的構思？本文遂提出“強制責任保險直接請求權的適用條件研究”。本文的研究思路是：先析述強制責任保險制度設立的目的，再分析支撐責任保險直接請求權的法理，并檢視第三受害人依據(jù)現(xiàn)行《保險法》規(guī)定的條件，行使直接請求權可能遭遇的難題為何。本文擬從這些觀點，論述強制責任保險的直接請求權適用條件的構思。

二、設立強制責任保險制度的目的

現(xiàn)代國家均呈現(xiàn)為全球化發(fā)展的社會生態(tài)，人類的活動范圍隨之寬廣與頻繁，提供社會使用的產(chǎn)品不斷地增加與創(chuàng)新，導致可能發(fā)生的損害事故同步增加；越是文明化的社會，該現(xiàn)象越是明顯。人類因參與社會活動而使用的經(jīng)濟產(chǎn)品，或從消費市場購買的產(chǎn)品等，皆可能存在瑕疵或風險危害，隨而造成嚴重的經(jīng)濟損失。提供或銷售經(jīng)濟產(chǎn)品的持有人或所有人，一旦成了承擔風險責任的主體，其擁有的賠償財力總是有限。藉此，多數(shù)國家依據(jù)責任保險契約的屬性，引進了強制責任保險的技術，強制特定的風險領域必須投保責任保險，將原由個別主體承擔的責任損害，轉由危險共同體共同承擔①。為此，本文茲就設立該制度的目的試作如下分析。

1．迅速補償?shù)谌芎θ说膿p失傳統(tǒng)的責任保險，是指被保險人對第三人因法定責任而造成的經(jīng)濟損失，由保險人補償被保險人。但保險人并不能直接理賠與第三人，其原因是第三受害人并不是保險契約效力所及之人。隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，機動車成了社會上最為普及的經(jīng)濟產(chǎn)物，引致交通事故的賠償案件逐年增加。有鑒于此，多數(shù)國家相繼頒布機動車強制責任保險制度；其中，德國、美國多數(shù)州、臺灣地區(qū)等，都規(guī)定因機動車肇事的受害人發(fā)生保險事故時，能直接向保險人行使索賠權，讓受害人的損失能夠快速取得救濟，實施了責任保險契約的效力擴張及第三受害人的法制，確立了責任保險契約的利他效力，樹立了責任保險制度的新里程碑②?！侗ｋU法》增訂責任保險有條件的直接請求權，筆者認為應該是本于該法理，而適用于各類責任保險契約的第三受害人。

2．保障第三受害人獲得基本限額的賠償金現(xiàn)代社會風險類型的多樣化，促使人類更加關注保險的風險移轉，遂建構責任保險直接請求權的法律體系，用以關照及保護弱勢群眾的權益。通過公權力強制特定領域投保責任保險的政策，除了提醒企業(yè)或個人要強化風險管理的危機意識外，還可以使風險的成本具有外部性。該保險契約明訂被保險人（即投保人）必須投保最基本的保險金額，如第三受害人的損失在保險契約的承保范圍，則可以從責任保險契約的基本限額中得到補償；特別是當被保險人逃逸，或受到刑事或行政上的制裁而缺乏賠償財力時，第三受害人至少還能從保險公司獲得最基本的保障。

3．社會共同體的經(jīng)濟價值取向有關民事侵權的歸責原理，現(xiàn)代多數(shù)國家轉型為無過失責任，引領現(xiàn)代侵權法從矯正正義逐步走向分配正義。強制責任保險直接請求權的設立，既能開拓法學領域的新時代，亦能宏觀調(diào)整社會本位的立法基礎。從社會整體利益的視角，該制度賦予無辜受害者法定投保金額的權利，這可以體現(xiàn)社會正義的價值觀，更可使其成為侵權行為的調(diào)節(jié)器，并增強維護企業(yè)的經(jīng)營能力。據(jù)此，該機制于增強責任主體賠償責任的同時，亦補償了第三受害人的損失，將更能達成社會共同體的經(jīng)濟價值［1］。

4．實現(xiàn)社會的公平與正義強制責任保險直接請求權體系的建構，應該著眼于消費市場中弱勢消費族群的保護、理性調(diào)節(jié)風險和社會應負擔的風險成本等，使社會的公共利益得以維護，極大化的經(jīng)濟效益得以實現(xiàn)。為此，理性的立法者與執(zhí)法者，應從宏觀經(jīng)濟政策、契約自由向契約正義轉變等視角，追求強制責任保險制度的正當性，合理分擔社會化損失。唯其如此，才能使社會基本結構趨于合理和優(yōu)化，進而體現(xiàn)社會公平正義與契約自由的核心價值①。

三、支撐強制責任保險直接請求權的法理

自進入工業(yè)社會始，科技推進并豐富了人類的文明生活，同時也充滿了遍地荊棘的風險，造成工業(yè)災害、交通事故、公共危害、商品瑕疵等層出不窮的損害事件；而首要解決的問題，是如何落實無辜受害人的索賠權，此乃責任保險受到社會青睞的重要因素。有關強制責任保險的法律架構，其本質(zhì)上仍是因襲責任保險的法律理論。傳統(tǒng)的責任保險契約，雖然第三受害人不屬于契約保障的主體范圍，但第三受害人的權利，必須依附于責任保險契約而產(chǎn)生。其三者之間相互環(huán)扣的關聯(lián)性，可以推斷責任保險的保險利益包括了第三受害人，讓其擔負受信賴保護的任務，以化解不斷涌現(xiàn)的大規(guī)模風險。據(jù)此，支撐第三受害人直接請求權的法理值得關注。

1．責任保險契約保護的主體應適度擴張責任保險契約的成立基礎，是被保險人與保險人的保險責任關系，使被保險人享有保險契約的利益。該契約的法律效果，是被保險人與不特定第三人的責任關系，使第三受害人獲得補償損失的利益。據(jù)此，責任保險契約生效之后，因契約而成為不特定關系的第三人，從保險的大數(shù)法則定律，保險人計算保險費的基準，已涵蓋被保險人對不特定受害人應該承擔的法律責任。修法前，如發(fā)生了保險事故，而被保險人怠于請求或不請求保險給付，第三受害人須尋求行使《合同法》代位訴訟的救濟路徑②?？梢姡侗ｋU法》增訂責任保險直接請求權即是依循該理論，伴隨該保險的社會風險管理責任，使其主體范圍擴及契約以外的特殊關系人，以實踐保險契約的公平性與最大誠信的原則③。之外，確立該制度還必須對下列法律理論進行調(diào)整。首先，調(diào)整保險關系與責任關系嚴格分離的原則。傳統(tǒng)責任保險的法律基礎，保險人與被保險人存在著責任保險的關系，被保險人與第三人存在著補償責任的關系，而兩者是極端分離的。據(jù)此，一方面須通過保險責任的訴訟程序，以確定被保險人對第三受害人的損害賠償責任；另一方面須通過保險補償?shù)脑V訟程序，以確定保險人對被保險人負擔保險保護的義務④。如過分堅守嚴格分離的理論，則須個別進行訴訟程序，勢必拖延一定的期限，有待保險事故的責任明確時，被保險人或許趁機逃脫而造成無法補償?shù)谌芎θ?，則喪失了責任保險的價值取向，排擠了該保險對社會的使命感。因此，惟有適度調(diào)整上述極端分離的原則，才能實踐責任保險制度覆蓋社會風險的職責。其次，修正契約相對性的理論。從羅馬法確立的“債不具有涉及第三人的效力”，漸進發(fā)展成債權相對性的原理，可以理解為早期的法律制度同樣需要遵從社會群眾的心聲，而調(diào)整或修正其基礎理論⑤。保險契約是一種責權契約，而一般債權契約的債權人與債務人是確定的，如堅守契約相對性的理論，既不能對第三人造成損害，亦不能賦予第三人利益。當今，采取大陸法系的法國、德國、日本及臺灣地區(qū)等，其民法典皆將利益三人契約納入契約保護的范圍，讓第三人亦得直接行使給付的權利①?？梢姶箨懛ㄏ等匀粋戎貦嗬拇_定性，尊重當事人合意訂定契約的效力，以及他在社會上可能產(chǎn)生的影響力；當契約當事人協(xié)議給與第三人利益時，同時立法確立第三人可以取得該項的權利，并有權利請求債務人履行義務，使之相互輝映，并詮釋著第三人直接請求權是普遍被承認的。為此，惟彈性修正契約相對性的理論，才能保證責任保險契約的第三受害人擁有合法性與正當性的賠償請求權。第三，強化責任保險契約的信賴保護義務。履行任何契約的債權和債務，皆應堅守誠實信用、信賴保護等原則。契約因特定關系，使一方對于法律行為的有效性、生命財產(chǎn)安全性等應善盡信賴的責任；且該責任并不是建立在契約生效時產(chǎn)生的義務，而是建立在債務人被請求時，能夠讓債權人信賴的程度。據(jù)此，契約當事人一方的履行行為，必須衡平社會的公平、正義及公益等原則，才能夠贏得他方的信賴②。據(jù)此，責任保險契約應同時取信于被保險人與第三受害人，則對于不特定的第三受害人，亦應成為保險契約保護的主體，在發(fā)生保險事故時才能得到合法的救濟途徑。第四，通過責任保險分散侵權行為的損害賠償。目前，損害分散的理念已逐漸成為侵權行為法的思考模式。而該理念是先將損害內(nèi)部化，由創(chuàng)造危險活動的企業(yè)負擔；隨后，再移轉責任保險分散損失③。保險契約是采取對價平衡的原則，其成本可分為估測成本與交易成本，而這些成本構成了保險契約中明示與默示條款的責任，用以承擔救濟和保護被保險人的責任［2］。為此，責任保險契約保障的主體如及于第三受害人，當被保險人發(fā)生侵權或違約等責任時，其亦能取得救濟的權利，則不必要付出昂貴的成本，即能達到保護自己的權益?？梢姡熑伪ｋU的發(fā)展，弱化了侵權行為的威懾作用，且反映出責任保險與侵權行為法的發(fā)展，兩者具有相互推動的作用。

2．責任保險直接請求權的正當性工業(yè)革命發(fā)端于英國，當時為了發(fā)展工業(yè)產(chǎn)生了諸多意外傷害，遂使制定侵權責任法從20世紀起成為社會正義的問題。責任的相關概念，是依賴不幸損失的分配，尤其重視道德性與政治性公平的原則，使得侵權法具有一種公共的性質(zhì)。德國侵權法是借助人際交往之間安全義務的概念，其不但淡化了個人過失的非難色彩，而且實現(xiàn)了符合社會的需求，從主觀歸責向客觀歸責移轉、分配正義取代矯正正義，展現(xiàn)侵權法的現(xiàn)代化［3］④。歐美國家受到工業(yè)革命的影響，法、德、英、美等國家出于商品、航空器、道路交通規(guī)則等侵權的歸責原理，從早年便出現(xiàn)無過失責任的學說與判例⑤。

市場上的經(jīng)濟產(chǎn)物越是豐富，其發(fā)生風險危害的概率相對增加，從而加速了責任保險產(chǎn)品的發(fā)展。從社會公共秩序的角度看，現(xiàn)行《保險法》第65條，明訂責任保險直接請求權的條件是：其一被保險人對第三者應負的賠償責任確定的；其二被保險人怠于請求的。探究該條的立法宗旨，明顯已脫離純粹填補被保險人的損失，轉而傾斜保護第三受害人的權益。為此，本文認為構成該制度正當性的理論基礎如下。首先，引進債權契約的涉他效力。前面已表述責任保險契約具有債權契約的關系，德國的判例與學說皆創(chuàng)設了“附保護第三人作用的契約”，意指特定關系的契約成立后，如與債權人間互具有特定關系的第三人，亦應受到債務人的照顧與保護，因而形成債權契約的涉他效力①。美國、法國的學說與判例，皆出現(xiàn)債務人不履行給付義務，第三人不僅可以行使直接請求給付的權利，還可向債務人請求賠償因不履行義務而造成的損失等內(nèi)容?！睹绹y(tǒng)一商法典》2－318亦明文規(guī)定“利益第三人擔保責任”，使特定范圍的第三人受到契約法規(guī)定的保護?？梢姷?、美兩國不謀而合地均擴大了契約對第三人的效力。對于責任保險第三受害人直接請求權的適用范圍，多數(shù)國家原本局限于強制性保險部分，例如機動車第三者責任強制險、環(huán)境責任保險等，并未適用于所有的責任保險契約②。但是，美國，包括“威斯康星州、劉易斯安納州、羅得島州、波多黎各州及關島等皆制定了《直接訴訟法》。上述各州所制定的條款內(nèi)容雖然有所差異，但其相同的理念是，保險人須直接對受害方負責”。［4］美國某些州的責任保險，亦明訂第三受害人對于體傷醫(yī)藥費部分的損害具有直接請求權③。據(jù)此，多數(shù)國家的債權契約賦予第三受害人直接請求權，乃不爭的事實。其次，保險人對第三受害人具有補償?shù)呢熑?。德國的學說與實踐層面，皆承認“法定并存的債務承擔”理論，其與一般債務承擔人的差別，是承擔人須加入成為共同債務人，而原債務人并不脫離債務關系。從責任保險契約保障第三受害人的角度，該契約應具有法定并存?zhèn)鶆粘袚姆ɡ?，則保險人的給付義務于第三受害人損害發(fā)生時即告成立。同時，法定并存?zhèn)鶆粘袚男Ч?，可使第三人的損害賠償請求權雙重化，即第三人亦享有向保險人行使損害賠償請求權④。據(jù)此，按照責任保險契約的屬性，本文認為保險人對于第三受害人的補償責任可以遵循“法定并存的債務承擔”理論。不過，現(xiàn)行責任保險的規(guī)范，是第三受害人須具備直接請求權的條件，而保險人還須查明是否屬于投保人的承保范圍，這方面與上述理論仍有所出入。第三，實踐第三人利益契約的直接請求權。責任保險制度起源于19世紀，之后，法國積極推動其能成為第三人利益的契約，其法院還認為債務人對受益人的履行行為，應使要保人（即投保人）擁有道德上的利益，例如對保險契約的受益人給付保險金，投保人不必同時約定若干利益應給自己等⑤。目前，《合同法》第64條規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔責任?！痹摋l并未賦予第三利益人直接請求債務人給付的權利。但《保險法》修正后，對于責任保險已確立了第三受害人可擁有直接請求權，出現(xiàn)了與上述兩種法規(guī)矛盾的現(xiàn)象。有鑒于此，本文認為有必要通過修正《合同法》，使之符合責任保險契約兼顧第三人利益的原理，讓第三受害人能以自己名義請求給付保險金，而不需要再借助其他法律規(guī)范，以實現(xiàn)風險社會損益相抵后利大于弊的效益。但兩者仍具有不同之處，即利益第三人契約中的第三人已經(jīng)確定；而責任保險契約的第三受害人，在保險契約生效時還無從確定，須發(fā)生了保險事故才確定。

四、強制責任保險直接請求權的附加條件辨析

《保險法》第65條規(guī)定的責任保險直接請求權，是一種附條件的請求權，而強制責任保險屬于法定保險，其第三受害人行使直接請求權仍然須受“條件說”的束縛，本文認為可能喪失社會對該保險的信賴心理，僅表述如下。

1．檢視《保險法》第65條附加條件的缺陷強制締結的責任保險契約，為了社會公共利益的使命，更應履行該契約的信賴義務。然而，該契約第三受害人如依現(xiàn)行《保險法》的條件行使直接請求權，其可能遭遇到下列情況而迷失。首先，被保險人對第三受害人的賠償責任該如何確定問題。2005年北京郡王府游泳館與華泰保險公司的保險合同約定：“被保險人和第三人的糾紛必須經(jīng)過法院或政府有關部門處理，保險人才承擔保險責任?！保?］該項約定是否合理？按照現(xiàn)行《保險法》的規(guī)定，第三受害人直接向保險人請求給付保險金的條件之一，是被保險人對于第三受害人的賠償責任要確定。依據(jù)法律規(guī)定，確定被保險人賠償責任的方式，大抵可分為民事判決、仲裁、調(diào)解、和解（訴訟上或訴訟外）等。據(jù)此，從第三受害人的視角，希望保險人簡化繁冗的理賠程序，能夠迅速領得補償金；從保險人的視角，希望依法確定責任歸屬，并要第三受害人盡量取得充分的證據(jù)，以免造成任意補償?shù)氖虑?，或因過度松散理賠程序，增加經(jīng)營成本等。因此，保險人與第三受害人明顯處于對立的角度，而第三受害人在直接請求權的條件未達成之前還不能請求保險公司補償。該情況是否損及強制責任保險制度實質(zhì)上的效益？對此，本文認為如不慎重對待這種情況，極可能影響該制度的發(fā)展。其次，第三受害人如何掌握請求權的時效?！侗ｋU法》第65條規(guī)定了責任保險第三受害人直接請求權的條件，但并未同時規(guī)定請求權的時效。據(jù)此，能否類推適用同法第26條的規(guī)定：“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，向保險人請求賠償或者給付保險金的訴訟時效期間為二年，自其知道或者應當知道保險事故發(fā)生之日起計算?！奔僭O將之認定為可以類推適用，但據(jù)該條所稱“…自其知道或者應當知道保險事故發(fā)生之日起計算”，如發(fā)生了保險事故，被保險人遲遲未向保險公司申報出險，事隔二年后，被保險人的賠償責任才確定，此時第三受害人是否仍然可以請求賠償？由于現(xiàn)行《保險法》還未明訂第三受害人可視為保險契約的法定受益人，其能否適用前述“二年”的時效，顯然是有爭議的。據(jù)此，第三受害人未必皆熟稔法律，又將如何掌握最有利的請求權時效？對此，本文認為可能難以落實對第三受害人權益的保護。

2．對第三受害人直接請求權適用條件的建議事實上，凡是責任保險第三受害人行使直接請求權，都可能面臨上述的問題，導致直接請求權的實質(zhì)效果容易遭人詬病。從保險的實踐層面，保險制度是否值得社會群眾信賴，通常是發(fā)生了理賠事故，才能深切感受?，F(xiàn)代的風險經(jīng)常是無預警而發(fā)生，致人類備受不安全感的壓力，因而激勵強制責任保險制度的發(fā)展，期盼該技術能覆蓋更多的社會風險，且全球已將該制度列為控制風險的重要產(chǎn)物。有鑒于此，對于第三受害人的直接請求權，本文認為應建構為與被保險人同時存在，且不須附條件，其具體理由如下。首先，社會公共利益的思辨?，F(xiàn)代社會是個充滿風險的社會，基于責任保險的機理理論而發(fā)展了強制責任保險機制，并使之法制化。從法律回應社會層面而言，強制責任保險還借鑒了社會保險的特性，以符合社會最大效益的法律理念①。該法定保險的宗旨，除了具備責任保險的體系外，更實現(xiàn)了社會資源的重新分配，體現(xiàn)著正義與公益的價值取向。對于現(xiàn)代社會損害的填補，應能調(diào)和“個人自由主義”和“社會集體安全”兩個基本價值，且該價值同時成為社會政策與社會正義的問題［6］②。從經(jīng)濟法的視角，調(diào)和社會整體資源的利益，社會利益應優(yōu)于個體利益，才能符合平衡社會公共利益的原理③。既然強制責任保險是通過公權力的干預而制定，強制社會高風險的領域投保某種責任保險，而其目的是維系社會安定，則更應保護第三受害人賠償請求權的實質(zhì)效益。其次，強制責任保險制度的信賴保護任務。強制責任保險直接請求權具有“保險法的從屬性”，應無庸置疑。保險公司是營利的事業(yè)，其內(nèi)部的控制機制，對于理賠作業(yè)程序絕對是嚴謹?shù)?，必然是厘清理賠責任后，符合保險契約承保范圍的部分，才依法給付保險金；顯示責任保險直接請求權的行使，仍然須受到保險法、保險契約的限制與影響。另外，被保險人發(fā)生保險事故時，第三受害人的損害賠償請求權同時產(chǎn)生。據(jù)此，更有必要使第三受害人和被保險人同時存在直接請求理賠的權利，讓兩者皆有權參與理賠程序，將更有利于強制責任保險制度的發(fā)展。第三，重視第三受害人合理期待的權益。從1930年起，美國的保險判例法，發(fā)端于“滿足被保險人合理期待規(guī)則”的學說，倡導優(yōu)先保護保險消費者權益的新型法益思潮。其法院不但重視被保險人與受益人的權益，而且希望保險契約的條款能從客觀上滿足其最合理的期待權；即便其保險單中嚴格的條款術語并不支持這些期待，亦同。之后，美國的立法，開始從根本上改變責任保險的許多領域，使第三受害人取得責任保險契約中第三受益人的地位，且構成了對保險人提出訴訟的理由，并強化了責任保險契約的信賴任務［7］?？梢?，美國的法院從早年即出現(xiàn)責任保險第三受害人可享有期待利益的判決，以平衡保險人、被保險人與第三受害人之間的利益，實現(xiàn)契約的公平與正義①。

美國的責任保險市場，能夠持續(xù)保持全球領先的地位，顯示其民眾對責任保險制度的信任感，而本文認為該理念正可反映在強制責任保險的領域。既然建構強制特定對象投保責任保險的制度，理當使其權利能夠順暢運行。如今，《保險法》第65條確立了責任保險第三受害人直接請求權的機制。然而，該條所附加的條件可能使第三受害人遭遇重大的絆腳石，必將削弱該制度信賴保護的價值。第四，強制責任保險制度應嚴正面對侵權責任社會化?，F(xiàn)代社會政策所關心的基本問題，不是加害人的行為應否遭受非難的評價，而是加害人是否有能力填補受害人的損失。強制責任保險制度的發(fā)展，可以將侵權責任的威懾力量，轉變?yōu)閷κ芎θ说难a償，并已認同是正當性與合法性的法律體系②。由此觀之，強制投保人移轉風險于責任保險，應從社會、經(jīng)濟及法律等視角，實踐其最大的社會利益，即保證第三受害人獲得基本補償?shù)木葷贫?，體現(xiàn)對社會風險積極性的功能，并減輕消極性損失的優(yōu)勢，以均衡社會效益與個人效益③。第五，第三受害人可視為被保險人的法定受益人。強制責任保險負有保障社會安全的職能，其不同于當事人自愿自主投保的傳統(tǒng)型責任保險。為了調(diào)和社會與個人之間的利益，對該保險契約規(guī)定了基本的法定投保金額，如發(fā)生被保險人承保范圍內(nèi)的保險事故，保險人即應對第三受害人承擔法定限額范圍內(nèi)的經(jīng)濟補償，則應將之視為義務的履行。據(jù)此，本文認為可以認同德國的“法定并存的債務承擔”學說，將第三受害人視為被保險人的法定受益人，使兩者的請求權同時存在，更能實現(xiàn)社會上公平責任的價值觀④。

篇10

一、責任保險

所謂責任保險是指保險人對被保險人對第三者依法需負賠償責任時，當被保險人提出賠償申請時保險人負賠償責任的一種財產(chǎn)保險。根據(jù)我國《保險法》的有關規(guī)定:“責任保險是將被保險人對第三者依法需負的賠償責任為保險標的的一種保險”因此，其含義包括以下幾點:首先，責任保險屬于財產(chǎn)保險的范疇。責任保險因其保險標的為賠償責任，因而其并不在人身保險范圍內(nèi)，屬于財產(chǎn)保險。其次，責任保險是將被保險人對第三者依法具有的賠償責任作為標的。如交通事故中撞傷行人的情況中，汽車車主對被撞行人負有損害賠償責任。當車主對被害人進行賠償后其財產(chǎn)會相應減少，因而發(fā)生損失。因此可見，這類保險實際上是以被保險人的所有財產(chǎn)為標的的，所以也是財產(chǎn)保險。再次，責任保險是當被保險人受請求賠償時，保險人應負保險賠償責任的保險。雖然責任保險將被保險人對第三者的賠償責任作為標的，但如果這種賠償責任已經(jīng)獲得賠償，第三者不再向被保險人提出賠償請求，此時被保人并沒有實質(zhì)性的損害發(fā)生，進而保險人也無負賠償責任的義務。

二、責任保險制度和侵權法在機能上是否沖突

在責任保險迅猛發(fā)展的當前，其是否能完全取代侵權法?這個問題在回答前有必要先解釋一下侵權法的技能與其變遷。基于傳統(tǒng)的《侵權行為法》的有關理論，其根本機能在于威嚇、懲罰和損害填補。該法對侵權行為的懲處比較注重社會性和個體性的結合，通過懲罰個體侵權行為，對其他隱權不法人具有一定的威嚇作用，進而達到一定的社會預防作用;損害填補則體現(xiàn)了受害人的實質(zhì)填補與救濟，為受害人提供保障。隨著社會的不斷發(fā)展，侵權法的機能重心也逐漸由懲處轉向填補損害。該法明確規(guī)定侵權行為的擔責方式為對損失的賠償，并將其普遍應用與司法實踐中。但是損失賠償并不會對施害人的目的與動機進行詳細審酌，且其賠償額度也不會因施害人的過失或故意而有所差別。損害的填補只是公平正義的體現(xiàn)，意欲能迅速完整的為被害人的損害提供實質(zhì)性的填補。值得注意的是，賠償損害的觀念逐漸從傳統(tǒng)的損害轉移向損害分散發(fā)展。損害轉移就是把對被害人的損害轉移至施害人擔負;損害分散是指損害可以先由危險活動的創(chuàng)造企業(yè)承擔，而后經(jīng)服務或商品的價格機能等途徑進行分散，讓其集體化，侵權法也已逐漸采用這種思考方式。

三、責任保險制度對侵權法的影響

由責任保險的演變歷程能夠看出，侵權責任的增加是責任保險出現(xiàn)和發(fā)達的原因，侵權責任的增加一方面迫使有關當事人或從業(yè)者避免因某一事故的發(fā)生而破產(chǎn)，為了自我保護，不得不借助與責任保險;另一方面為了得以實現(xiàn)法院所判的高額損害賠償，也不得不對責任保險進行投保。但是責任保險的發(fā)達又反過來作用于侵權法，推動侵權法發(fā)生變化，其影響有以下幾點:(一)在歸責原則上侵權法比較嚴格自大生產(chǎn)時代來臨后，頻繁的企業(yè)活動導致?lián)p害的加重，為減少損失企業(yè)必須進行損害分散，責任保險制度順勢而生。立法者相信責任保險制度產(chǎn)生后，企業(yè)人就具有了分散損害的得當方法，企業(yè)人可以根據(jù)損害的特定情況負無過失責任或過失責任。因而，責任保險制度促進了無過失責任的建立。由此，民事賠償和責任保險是互相作用的，無過失責任制度的基礎是責任保險制度，無過失責任應用領域的拓展反過來又推動了責任保險制度的發(fā)展。(二)個人責任的隱藏有人認為，發(fā)達的責任保險制度導致侵權責任的意義產(chǎn)生了很大的變化。當具有保險的行為人發(fā)生肇事?lián)p害時，除了支付給保險公司的投保費用，施害人并不負實際上的賠償責任，個人責任很小，民事責任人并沒有太大的意義。本文以為，個人責任并未因此而沒落，只是不再像原來那么明顯，其已隱藏于責任保險之中。由于保險公司能夠把肇事記錄同保險費用相連接，根據(jù)肇事比例確定保險費率，肇事越多保險費率就越高。

四、結語