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民事訴訟法

從司法解釋論民事訴訟法的修改

《中華人民共和國民事訴訟法》的修改已經(jīng)提到議事日程，近些年來，學界不少學者發(fā)表了不少看法，主要從學理方面闡釋了如何修改《民事訴訟法》[1].本人也曾發(fā)表過一篇文章，從理論的角度宏觀上論述了民事訴訟法修改所面臨的矛盾和需要解決的問題[2].但是，《民事訴訟法》是部實踐性很強的法律，在1991年現(xiàn)行民事訴訟法頒布之后，最高人民法院出臺了大量的與民事訴訟法有關的司法解釋[3]，這些司法解釋的出臺，目的在于保障民事訴訟法在社會生活中的有效實施，彌補現(xiàn)行民事訴訟法的不足?；诖?，在民事訴訟法的修改過程中，我們應當對這些司法解釋進行認真的分析和研究，并結合這些司法解釋在司法實踐中的運行情況，思考我國的民事司法對民事訴訟法有哪些要求，從而為我們修訂出一部符合中國司法實踐的民事訴訟法打下一個堅實的基礎。

一、對民事訴訟法有關的司法解釋的一般分析

在1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》頒布之后，最高人民法院出臺了大量的與民事訴訟法有關的司法解釋，其中重要的司法解釋有：最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（1992年7月14日最高人民法院審判委員會第528次會議討論通過）法發(fā)〔1992〕22號（以下簡稱《民訴若干意見》）、最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）（1998年6月11日最高人民法院審判委員會第992次會議通過自1998年7月18日起施行）法釋〔1998〕15號（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）、最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過2001年12月21日公布自2002年4月1日起施行）法釋〔2001〕33號（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）、最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定（2003年7月4日最高人民法院審判委員會第1280次會議通過2003年9月10日公布自2003年12月1日起施行）法釋〔2003〕15號（以下簡稱《簡易程序規(guī)定》）、最高人民法院關于法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（2004年8月18日最高人民法院審判委員會第1321次會議通過）法釋〔2004〕12號（以下簡稱《民事調(diào)解規(guī)定》）；其他比較重要的司法解釋有：最高人民法院關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行《中華人民共和國民事訴訟法》的若干規(guī)定（1994年12月22日）法發(fā)〔1994〕29號、最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答（1993年6月15日最高人民法院審判委員會第579次會議討論通過）法發(fā)〔1993〕15號、最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋（1998年7月14日最高人民法院審判委員會第1002次會議通過自1998年9月15日起施行）法釋〔1998〕26號、最高人民法院關于第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定（1993年11月16日最高人民法院審判委員會第602次會議討論通過）法發(fā)〔1993〕34號、最高人民法院關于經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定（1993年11月16日最高人民法院審判委員會第602次會

議討論通過）法發(fā)〔1993〕35號、最高人民法院關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定（1998年6月19日最高人民法院審判委員會第995次會議通過自1998年7月11日起施行）法釋〔1998〕14號，等等。

在這些司法解釋中，《民訴若干意見》）無疑是最為重要的。該司法解釋共320條（《民事訴訟法》的所有條文只有270條），從訴訟管轄、當事人、訴訟人、證據(jù)直至各種審判程序、執(zhí)行程序等民事訴訟的主要制度、程序都作了規(guī)定?！秷?zhí)行規(guī)定》共137條（《民事訴訟法》中關于執(zhí)行的規(guī)定為30條），對執(zhí)行機構、執(zhí)行管轄、執(zhí)行的申請和移送、執(zhí)行前的準備、金錢給付的執(zhí)行、交付財產(chǎn)和完成行為的執(zhí)行、被執(zhí)行人到期債權的執(zhí)行、對案外人異議的處理、被執(zhí)行主體的變更和追加、執(zhí)行擔保和執(zhí)行和解、多個債權人對一個債務人申請執(zhí)行和參與分配、對妨害執(zhí)行行為的強制措施的適用、執(zhí)行中止、終結、結案和執(zhí)行回轉、委托執(zhí)行、協(xié)助執(zhí)行和執(zhí)行爭議的協(xié)調(diào)執(zhí)行監(jiān)督等問題作了規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》共83條（《民事訴訟法》中關于執(zhí)行的規(guī)定為12條），對當事人舉證、人民法院調(diào)查收集證據(jù)、舉證期限和證據(jù)交換、質證、證據(jù)的審核認定等問題作了規(guī)定?！逗喴壮绦蛞?guī)定》共34條（《民事訴訟法》中關于簡易程序的規(guī)定為5條），對簡易程序的適用范圍、起訴與答辯、審理前準備、開庭審理、宣判與送達等問題作了規(guī)定?！睹袷抡{(diào)解規(guī)定》共24條（《民事訴訟法》中關于民事調(diào)解的規(guī)定為7條）對調(diào)解的適用范圍、調(diào)解如何具體進行、調(diào)解與和解的關系、調(diào)解異議的處理等問題作了規(guī)定。

在上述司法解釋中，《民訴若干意見》內(nèi)容最全面、豐富，實際上可以說是《民事訴訟法》的實施細則，它的出臺，與我國司法機關的傳統(tǒng)做法是一脈相傳的：國家頒布一部基本法律，最高人民法院就出臺一個落實該法律的司法解釋，以使得法律中的一些原則或概括性的規(guī)定具體化，這對于保障國家法律的貫徹實施無疑具有積極的意義。其他司法解釋，從內(nèi)容上看，主要是就民事訴訟的某一個方面的具體制度或程序作出一些具體的規(guī)定。毋庸置疑，這些司法解釋對彌補法律規(guī)定的不足或者加強法律相關條文的可操作性方面在民事訴訟實踐發(fā)揮了十分重要的作用。但它也從另一個側面折射出國家在立法上的不足：法律條文的過于概括或粗疏，在司法實踐中缺乏可操作性，需要司法解釋來彌補。同時也說明我們現(xiàn)行的《民事訴訟法》存在一些不足，有必要進行修改。而現(xiàn)行的這些司法解釋，對我們修改《民事訴訟法》應當說具有很重要的參考價值。

需要參考這些司法解釋來修改《民事訴訟法》，首先有必要對這些司法解釋作個一般性的分析，因為，嚴格上講，司法解釋無論是在規(guī)范性上還是在效力上，與法律都居于不同的層面，直接將司法解釋的條文升格為法律條文顯然是不妥當?shù)摹?/p>

如上所述，這些司法解釋的出臺，主要作用在于彌補法律規(guī)定的不足或者加強法律相關條文的可操作性，因此，這些司法解釋的內(nèi)容主要也是對法律相關條文的進一步的說明以及對相關條文應當如何實施進行規(guī)范。但是，在這些司法解釋中，也有相當?shù)囊徊糠謼l文不是規(guī)定這樣的內(nèi)容，而是與《民事訴訟法》的規(guī)定上不一致。主要有兩種表現(xiàn)：一是超過了法律的規(guī)定，即法律原來沒有規(guī)定的內(nèi)容在司法解釋中作了規(guī)定。二是司法解釋所規(guī)定的內(nèi)容與法律規(guī)定的內(nèi)容不一致。這兩類司法解釋，可以說名不副實，他們沒有以現(xiàn)行有效的法律作為根據(jù)，而具有“立法”的意義，它們的存在，在一定程度上造成司法的混亂，尤其是那些所規(guī)定的內(nèi)容與法律規(guī)定的內(nèi)容不一致的司法解釋。從法學原理上講，這些司法解釋不應該制定，

但它們的產(chǎn)生則有一些現(xiàn)實的原因：或是因為法律的滯后性，導致現(xiàn)行法律因內(nèi)容的缺失解決不了社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題；或是因為社會的發(fā)展，現(xiàn)行的法律所規(guī)范的內(nèi)容已經(jīng)不能適應現(xiàn)實社會的要求；或是因為人們對社會行為產(chǎn)生了新的認識，認為現(xiàn)行法律規(guī)范不科學或不夠科學，等等。因此，修訂民事訴訟法在對相關的司法解釋進行參考時，應當對這些司法解釋的內(nèi)容進行分類，將那些具有“立法”意義而且在實踐中確實能發(fā)揮作用的內(nèi)容吸納到法律中來，將司法解釋中與法律規(guī)定不一致的內(nèi)容統(tǒng)一起來，將那些現(xiàn)規(guī)定在司法解釋中而從內(nèi)容上講應當屬于法律層面的內(nèi)容在法律中予以規(guī)定。即從現(xiàn)行《民事訴訟法》和上述司法解釋運行的情況看，現(xiàn)行民事訴訟法的框架應當有所變化：有些內(nèi)容應當取消：或沒有必要存在或從民事訴訟法調(diào)整出去另行規(guī)定；有些內(nèi)容應當進行適當?shù)恼{(diào)整或補充；此外，還應當增加一些現(xiàn)行民事訴訟法沒有規(guī)定的內(nèi)容?？傊?，希望能通過這樣的方式，保證修改后的《民事訴訟法》能充分吸納現(xiàn)行司法解釋的成果，理順《民事訴訟法》與司法解釋的關系，并為為將來的司法解釋定位。

二、現(xiàn)行《民事訴訟法》應當取消的內(nèi)容

根據(jù)上述思路，目前《民事訴訟法》應當取消的內(nèi)容包括：立法根據(jù)、任務、訴訟費用、對妨礙民事訴訟秩序的強制措施（以下簡稱強制措施）、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序（以下簡稱破產(chǎn)程序）、執(zhí)行程序。

立法根據(jù)在民事訴訟法中規(guī)定的意義在于說明法律存在的基礎，民事訴訟法的立法根據(jù)是憲法和中國的審判實踐。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，各個部門法都應當以憲法為基礎，這是最為一般的法律原理。傳統(tǒng)上，我們在民事訴訟法明文規(guī)定憲法是民事訴訟法的立法根據(jù)，目的也就是向世人（主要是國人）昭示這一法學原理，說明民事訴訟法與憲法的關系。而將中國的審判實踐作為立法的根據(jù)，主要是為了說明我國的民事訴訟法是密切關注中國實踐的，是從中國的實際出發(fā)的。其實，這一道理也世人皆知，法律作為規(guī)范社會行為的準則，它當然需要從社會的實踐出發(fā)，并以解決社會實際問題作為自己的歸屬。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》將憲法和中國的審判實踐作為民事訴訟法的立法根據(jù)明文規(guī)定，是受我們傳統(tǒng)的影響。1982年，我國出臺新中國第一部民事訴訟法，當時人們的法律觀念還相當?shù)谋∪?，對一般的法律原理也缺少基本的了解，所以在立法上就明文?guī)定了上述立法根據(jù)。1991年的民事訴訟法沿襲了這樣的做法。而時至今日，人們的法律概念已經(jīng)得到了很大的加強，對一般的法律原理也有了基本的了解，在此情況下，民事訴訟法立法也就沒有必要明文規(guī)定立法根據(jù)。

法律任務在民事訴訟法中規(guī)定的意義在于告訴人們民事訴訟法在社會生活中發(fā)揮什么樣作用，其具體的意義在于指導民事訴訟法原則、制度和程序的設立?，F(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的任務有四項：一是保障當事人訴訟權利的行使，二是保障法院審判權的行使，三是保證案件事實的查明和當事人合法權益的維護，四是教育自覺遵守法律。其中，前兩項任務是最直接的，第三項任務是在此兩項任務實現(xiàn)的基礎上才可能得到完成，而第四項任務則是各類法律共同性的任務。規(guī)定任務的積極意義在于設立法律制度的目標明確，這在法律發(fā)展的初期階段是必要，而實際上，在法制相對發(fā)達的國家，法律任務是不言而喻的，不必要在法律中明文規(guī)定。我國的法律制度經(jīng)過近三十年的發(fā)展，各項法律制度的任務相對已經(jīng)比較明確，對民事訴訟法的任務人們也已經(jīng)有比較充分的認識，因此，民事訴訟法在立法上取消任務的規(guī)定時機已經(jīng)成熟，即民事訴訟法沒有必要明文規(guī)定民

事訴訟法的任務。

訴訟費用與強制措施制度在現(xiàn)行《民事訴訟法》中屬于輔助性制度。從理論上講，這兩項制度不屬于嚴格意義上的民事訴訟制度，因為它們本身并不解決民事訴訟的問題，根本上不涉及當事人爭訟的權利義務。在制度的地位上，它們要比民事訴訟制度低。現(xiàn)行法律將這兩項制度規(guī)定在民事訴訟法中，在一定程度上是受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制的影響，考慮制度的“成龍配套”，將與民事訴訟有關的制度都規(guī)定到民事訴訟法中。因此，民事訴訟法修改時可以考慮在《民事訴訟法》取消對這兩項制度的規(guī)定，而將它們作為民事訴訟法的關聯(lián)制度，以條例的形式另行作出規(guī)定。以條例的形式對這兩項制度作規(guī)定，可以使這兩項制度的內(nèi)容更全面、豐富和更具有可操作性，也使得它們在實踐中能更好地發(fā)揮自己的作用。

民事訴訟法中規(guī)定的破產(chǎn)程序，是用來處理非國營企業(yè)資不抵債時其債權人的債權如何得到公平清償?shù)某绦?，《民事訴訟法》規(guī)定這方面的內(nèi)容，主要是用來補充《企業(yè)破產(chǎn)法》的不足：1986年頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》，只適用于國營企業(yè)的破產(chǎn)活動，非國營企業(yè)的破產(chǎn)如何處理，國家的法律沒有規(guī)定，而到了上個世紀80年代末，非國營企業(yè)的破產(chǎn)問題已經(jīng)十分需要法律來調(diào)整，而《企業(yè)破產(chǎn)法》的修改在當時還沒有被提到議事日程，而正逢《民事訴訟法》在進行修改，且破產(chǎn)程序的許多問題與民事訴訟程序又有十分密切的聯(lián)系，因此，就在1991年的《民事訴訟法》中規(guī)定了企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，用以調(diào)整非國營企業(yè)破產(chǎn)過程中的法律關系。而時至今日，國家對《破產(chǎn)法》的修改工作已經(jīng)進行了多年，修改后即將頒布的《破產(chǎn)法》已經(jīng)包括了調(diào)整非國營企業(yè)的破產(chǎn)活動的相關內(nèi)容。因此，在修改《民事訴訟法》時，取消對破產(chǎn)程序內(nèi)容的規(guī)定是立法名至實歸的結果。

民事執(zhí)行程序是保障相關的法律文書在社會生活中得以實現(xiàn)的法律程序，其與民事訴訟的實際聯(lián)系在于，執(zhí)行所依據(jù)的法律文書有相當一部分是民事審判的結果，而且民事執(zhí)行的機構是設立在法院之中，現(xiàn)行法律將這民事制度規(guī)定在民事訴訟法中，在一定程度上同樣是受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制的影響，考慮制度的“成龍配套”。在近些年的理論研究中，學界對民事執(zhí)行程序是否要從《民事訴訟法》中分離出來進行過許多討論，目前認識相對已經(jīng)比較一致：基于民事執(zhí)行制度從性質到內(nèi)容與民事訴訟基本制度的不同，民事執(zhí)行制度應當從《民事訴訟法》中分離出來，單獨制定《民事執(zhí)行法》或《強制執(zhí)行法》的做法都要較現(xiàn)行法律更為科學[4].因此，在修改《民事訴訟法》時，取消對執(zhí)行程序內(nèi)容的規(guī)定是社會發(fā)展的必然趨勢。

三、現(xiàn)行《民事訴訟法》應當調(diào)整或修訂的主要內(nèi)容

《民事訴訟法》的修改，更多的內(nèi)容應當是表現(xiàn)為對現(xiàn)行《民事訴訟法》內(nèi)容的修改或適當?shù)恼{(diào)整。現(xiàn)行《民事訴訟法》所要進行適當修改或調(diào)整的內(nèi)容幾乎涉及《民事訴訟法》的所有主要制度和程序，包括：適用范圍、基本原則與基本制度、管轄、當事人、證據(jù)、普通程序、簡易程序、特別程序、二審程序、再審程序、調(diào)解制度、保全制度，等等。限于文章的篇幅，本文結合《民事訴訟法》主要的司法解釋，就管轄、當事人、證據(jù)、普通程序、簡易程序、二審程序、再審程序、調(diào)解制度的修改談點原則性的看法。

司法解釋中涉及管轄內(nèi)容的規(guī)定主要集中在《民訴意見》中，共有37條。從這些條文的內(nèi)容上看，主要是對管轄中涉及到的具體問題進行說明，比如被告所在地的確定、合同履行地的確定等等，屬于規(guī)范性的司法解釋內(nèi)容。這些條文中需要上升為法律的內(nèi)容，我認為主要有兩項：一是級

別管轄中應當將訴訟標的的大小作為劃分級別管轄的標準；二是管轄恒定制度應當在立法上予以確定。此外，借鑒國外的立法經(jīng)驗，可以擴大協(xié)議管轄和專屬管轄的范圍，并對管轄的效力以及違反管轄產(chǎn)生的法律后果作出規(guī)定。

司法解釋中涉及當事人內(nèi)容的規(guī)定主要集中在《民訴若干意見》中，共有29條，內(nèi)容主要涉及當事人地位的確定。這些條文中需要上升為法律的內(nèi)容，我認為主要有三項：一是非法人團體的當事人資格的確定；二是必要共同訴訟中當事人資格和地位的確定；三是對第三人地位確定的進一步明確?；谀壳拔覈匾餐V訟適用的廣泛性和復雜性，建議可以借鑒日本的經(jīng)驗，將必要共同訴訟分為固有的必要共同訴訟和非固有的必要共同訴訟，以便在司法實踐中能更好地處理好必要共同訴訟中當事人之間的關系。

司法解釋中涉及證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定比較多，除了專門規(guī)定證據(jù)問題的《證據(jù)規(guī)定》外，《民訴意見》、《民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》等司法解釋中也有不少條文是涉及證據(jù)內(nèi)容的。從這些條文的內(nèi)容上看，涉及面相當廣泛：對當事人舉證、人民法院調(diào)查收集證據(jù)、舉證期限和證據(jù)交換、質證、證據(jù)的審核認定等問題都作了規(guī)定。有關證據(jù)制度的司法解釋的出臺，對我國民事審判的影響很大，尤其是在證據(jù)觀念上對人們的影響是巨大的。但是，《證據(jù)規(guī)定》等司法解釋，也存在不少的問題：一是有的規(guī)定與法律規(guī)定的內(nèi)容相沖突，比如舉證期限和證據(jù)交換。這樣的司法解釋，給司法實踐帶來了難題：在適用這些制度時，司法解釋與現(xiàn)行有效的法律制度相沖突，如果當事人提出異議該如何處理；在處理同一性質或類型的問題上，有的法院適用法律，有的適用司法解釋（舉證期限在全國法院系統(tǒng)的適用就很不統(tǒng)一，大致有一半的法院在審理案件時不適用或不嚴格適用該制度），導致司法的不統(tǒng)一，進而影響司法的權威。二是有的規(guī)定很不成熟，比如，《證據(jù)規(guī)定》中的第五條至第七條關于當事人舉證責任的負擔所依據(jù)的標準其理論根據(jù)前后不一致；第七十七條關于證據(jù)證明力的確定的幾項的規(guī)定在理論上存在矛盾，這些都影響了法律的規(guī)范性。針對司法解釋中證據(jù)制度存在的問題，我認為修改《民事訴訟法》時就證據(jù)制度最需要解決的問題有：第一，舉證制度的科學設立。應當選定一項相對科學的理論作為舉證制度設立的基礎理論。第二，設立證據(jù)的運用程序。證據(jù)的運用程序是目前我國證據(jù)制度中最為薄弱的環(huán)節(jié)，而在司法實踐中這一制度十分重要，沒有證據(jù)的運用程序，證據(jù)在程序法上的意義就無法實現(xiàn)。第三、證據(jù)證明力的確定。在證明力的確定上，我主張推行自由心證制度，反對法定證據(jù)制度，堅決反對所謂的法定證據(jù)與自由心證相結合的偽制度。

普通程序無疑是民事審判程序中最為重要的程序，作為民事訴訟案件審判的基礎性程序，它設立得是否科學，直接影響到其他審判程序的科學性。在民事訴訟法的眾多的司法解釋中，以普通程序作為名稱的主要司法解釋只有一個，即《最高人民法院關于第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》。而實際上，在其他許多不以普通程序作為名稱的司法解釋（比如《證據(jù)規(guī)定》、《簡易程序規(guī)定》、《民事調(diào)解規(guī)定》、《最高人民法院關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》等）中，有許多內(nèi)容都與普通程序有直接的關系。綜合這些內(nèi)容并結合司法解釋在實踐中運行的情況，我認為修改《民事訴訟法》時就普通程序最需要解決的問題有：第一，降低起訴的條件。區(qū)別起訴與判決的條件很有必要，現(xiàn)行《民事訴訟法》起訴的條件與國外判決的條件相似，顯然過高，對當事人請求司法保護權的行使是個阻礙，應當予以變革。與此相對應的是受理制度的修改：變現(xiàn)行的立案審查

制度為起訴手續(xù)審查。第二，設立一個功能在于整理爭點、固定證據(jù)、繁簡分流的審理前準備程序。在這個階段中，應當融合訴訟文書送達、證據(jù)提出與交換、庭前調(diào)解、庭前和解、非自愿撤訴、不應訴判決和合意判決等制度。第三，設立一個能集中反映辯論主義，保障當事人處分權和法院釋明權行使的庭審制度。在這個階段中，應當包含有體現(xiàn)當事人辯論的法律意義、法院釋明權行使的條件、程序安定（程序運行的不可逆）等內(nèi)容的具體制度或過程。

簡易程序在司法實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。在近些年來的司法改革過程中，簡易程序的改革一直是個重點問題?，F(xiàn)行《民事訴訟法》對簡易程序的規(guī)定比較原則、概括，已經(jīng)不能適應審判實踐的需要，司法解釋《簡易程序規(guī)定》對簡易程序的內(nèi)容作出了重要的補充，在司法實踐中也發(fā)揮了比較好的作用。該司法解釋中的以下三方面的內(nèi)容應當包含在修改后的《民事訴訟法》中：第一、簡易程序的適用范圍。我認為，《簡易程序規(guī)定》第一條中規(guī)定的內(nèi)容，除第（四）項外都可以在立法中吸納；第二，簡易程序與其他程序的關系。包括簡易程序與普通程序的關系，簡易程序與小額訴訟程序的關系。在處理這些程序之間的關系時，要考慮訴訟公正、訴訟效率、當事人程序選擇權等要素。《簡易程序規(guī)定》中的第二條、第三條、第十三條等內(nèi)容可以在立法中予以明確。第三，當事人基本的訴訟權利應當?shù)玫匠浞值谋Ｕ?。提高訴訟效率不應當以犧牲當事人的基本訴訟權利作為代價。因此，類似《簡易程序規(guī)定》中的第十八條、第十九條、第二十條等內(nèi)容應當在法律中規(guī)定，而象《簡易程序規(guī)定》中的第五條、第八條第（二）項的內(nèi)容法律則不應當接受。

在傳統(tǒng)上，第二審程序也是民事訴訟的主要審判程序之一，因此最高人民法院涉及到第二審程序內(nèi)容的相關司法解釋也比較多，主要涉及到二審當事人訴訟地位的確定、二審的審理范圍、二審的裁判、二審的調(diào)解等內(nèi)容，這些內(nèi)容主要規(guī)定在《民訴若干意見》中，從規(guī)定的內(nèi)容和司法實踐的情況看，這些內(nèi)容相對是比較科學的。此外，在近些年的理論探討中，學界已經(jīng)形成了相對一直的看法，就是在我國民事訴訟中應當推行三審終審制，因此，修改《民事訴訟法》除了參考現(xiàn)行的司法解釋之外，應當考慮民事訴訟第二審程序功能的轉變。修改后的《民事訴訟法》應當在第二審程序的規(guī)定中明確以下內(nèi)容：第一，二審的審理范圍。嚴格推行當事人處分主義，二審審理的范圍限于當事人上訴請求之內(nèi)。第二，二審因一審違反程序法應當發(fā)回重審的情形。除了吸納《民訴若干意見》第一百八十一條規(guī)定的內(nèi)容外，可以考慮增加違反專屬管轄的情形。第三，二審徑行作出裁判的情形。吸納《民訴若干意見》第一百八十八條規(guī)定的內(nèi)容。第四，協(xié)調(diào)好與第三審的關系。主要規(guī)定哪些案件實行兩審終審。第四，二審調(diào)解的適用。吸納《民訴若干意見》第一百八十二條、一百八十三條、一百八十四條規(guī)定的內(nèi)容，對第一百八十五條的內(nèi)容進行適當修改。

從性質上講，再審程序與一審、二審程序在性質有根本性的不同，這是該程序賴以建立的基礎，因此，再審程序的適用應當與一審和二審有所不同，包括在程序的結構上。而現(xiàn)行的《民事訴訟法》沒有表現(xiàn)出這一點——再審時根據(jù)案件原審的情況分別適用一審程序和二審程序，如果是適用一審程序，再審后當事人不服的還可以上訴。這實際上忽視了再審程序的補救性，無形中把再審程序等同于通常程序。從形式上看，再審制度通過借用通常程序在訴訟中發(fā)揮作用，好似是反映了制度之間的相互協(xié)調(diào)和配合，而實際上，這是混淆了不同性質的制度的不同作用，使得再審制度沒有真正發(fā)揮其應有的作用，也沒有表現(xiàn)出再審程序的補救性。從再審補救

性上講，再審程序應該是一種終審程序，因此，無論是一審審結的案件還是二審審結的案件，適用再審制度時，都應該是適用具有終審性質的再審程序。由此得出的結論是：享有再審權的法院應當是對案件具有終審權的法院，與審級制度相適應，作為補救性的再審程序只能適用一次，而不應當是反復地適用。結合我國現(xiàn)行民事訴訟制度，再審程序需要變革的內(nèi)容包括：改再審可以適用一審程序和二審程序為統(tǒng)一適用具有終審性質的再審程序；再審權歸案件的終審法院或案件終審法院的上級法院，取消基層法院的案件再審權；再審程序只可以適用一次。

隨著國家法制的發(fā)展，訴訟中調(diào)解制度在民事訴訟中逐漸發(fā)生變化，現(xiàn)行《民事訴訟法》頒布之后，訴訟中調(diào)解制度的運用一直是人們關注的重點。在傳統(tǒng)上，民事訴訟中調(diào)解結案率一直超過判決結案率，但從上個世紀的90年代中期之后，隨著調(diào)解結案率的逐年降低[5]，這一情況逐漸發(fā)生了變化[6]，訴訟中調(diào)解制度的的改造和轉型出現(xiàn)了一些新的跡象，學界有不少學者認為應當在訴訟中弱化調(diào)解制度。但2004年8月，最高人民法院通過了《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，強調(diào)在民事審判中要注重民事調(diào)解工作，在司法實踐中，訴訟中調(diào)解的作用又被加強。因此，如何正確認識訴訟中的調(diào)解，仍然是《民事訴訟法》修改時需要研究的一個重要課題。我認為，在修改《民事訴訟法》時，對調(diào)解制度的修改應當考慮以下幾個問題：第一，弱化現(xiàn)有的調(diào)解制度，設立和解制度，將現(xiàn)行調(diào)解制度的部分功能轉移到和解制度中；第二，建立相對獨立于法院審判的調(diào)解制度，以解決多年以來調(diào)審不分所帶來的各個問題；第三，對調(diào)解制度的具體構建應考慮調(diào)解所適用的案件范圍、調(diào)解的程序、調(diào)解與和解的關系、調(diào)解在不同程序中的運用等問題。

四、余論：應當在修改后的《民事訴訟法》中增加的內(nèi)容

《民事訴訟法》頒布至今有十四年了，而且這十四年，是中國經(jīng)濟、文化、政治等發(fā)展變化特別迅速的十四年。與社會經(jīng)濟發(fā)展密切相關的民事訴訟制度自然也應當有比較大的變化，以適應社會發(fā)展的需要，因此，對《民事訴訟法》的修改，除了要對原有的內(nèi)容進行修訂之外，增加相關的訴訟制度和程序也是不言而喻的。但本文主要是從司法解釋的角度來論證《民事訴訟法》的修改，而司法解釋很少涉及現(xiàn)行《民事訴訟法》沒有規(guī)定的內(nèi)容，因此，本文僅以余論的形式對這部分內(nèi)容作個簡要的說明。

從大的方面講，修改后的《民事訴訟法》需要增加的內(nèi)容主要有小額訴訟程序、第三審程序、人事訴訟程序、和解制度等。

隨著社會法制水平的提高，人們法制觀念的增強以及社會經(jīng)濟活動的日益頻繁，民事訴訟案件日益增多，其中有不少屬于數(shù)額小的財產(chǎn)案件。因此，在民事審判程序中增設小額訴訟程序是十分必要的，它可以提高訴訟效率，降低訴訟成本。在新設立的小額訴訟程序中，需要注意的問題是要反映小額訴訟的特點：限于小額的財產(chǎn)案件適用；當事人是否適用該程序具有選擇權；實行一審終等。

三審終審是目前多數(shù)法制發(fā)達國家推行的審級制度，從我國司法實踐上看，設立三審終審在我國也是有必要的：由于所有的訴訟案件都實行二審終審，一些類型案件的司法救濟不大充分，導致再審案件大量的增加，三審終審制度的設立，能部分的解決這一問題；此外，三審終審對防止地方保護主義也有積極意義。設立第三審程序時，需要注意解決的問題是：第一，應當是有限的三審終審，因此，應當設立適用三審程序的案件范圍和條件；第二，協(xié)調(diào)好與第二審程序的關系，第二審應當是第三審必經(jīng)的程序

第三，協(xié)調(diào)好與再審程序的關系：未經(jīng)正常的訴訟程序，不可以適用再審程序。

增設人事訴訟程序的主要理由是考慮審判程序與案件性質的適應性，以保證不同性質的案件盡可能的能適用不同的審判程序來解決，從而進一步的提高訴訟的效率和審判的公正。設立人事訴訟程序時應當注意：第一，身份關系的爭議具有不同于財產(chǎn)案件的特點，當事人的處分權應當受到相對嚴格的限制；第二，案件的審理應當事人要求可以不公開審理。

現(xiàn)行《民事訴訟法》賦予了當事人在訴訟上可以進行和解的權利，但在程序方面則沒有規(guī)定和解的程序，加之法律沒有規(guī)定和解的效力，從而使得和解制度在司法實踐中得不到落實，可以說，在我國沒有訴訟意義上的和解制度。而和解制度在訴訟上的意義已經(jīng)為許多國家的司法實踐所證明，我國的訴訟實踐也在呼喚和解制度的建立。在修改后的《民事訴訟法》中設立具有訴訟法意義的和解制度需要注意的問題有：第一，當事人在訴訟中具有和解的權利，在當事人申請和解的情況下，法院有義務促進當事人進行和解；第二。賦予和解法律上的效力。在程序上，和解具有終結訴訟的效力；在實體上，當事人和解協(xié)議經(jīng)法院確認后具有與生效判決同等的法律效力。第三，協(xié)調(diào)好訴訟中和解與訴訟中調(diào)解的關系，兩者之間應當有有機的聯(lián)系，比如，可以考慮在和解過程中，當事人要求法院介入時，和解轉化為調(diào)解，而在調(diào)解過程中，當事人認為可以不需要法院繼續(xù)介入?yún)f(xié)商活動時，調(diào)解可以轉化為和解。但在兩者轉化的條件上應當有所規(guī)定。