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內(nèi)容摘要：新《合同法》實(shí)施近兩年來，其在維護(hù)自然人、法人和其他組織的切身利益、完善市場交易規(guī)則、確保社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展等方面發(fā)揮了重要的作用。然而，《合同法》中依然存在著諸如缺乏一些先進(jìn)制度的規(guī)定、遺漏某些具體合同、缺乏超前性和廣泛的適用性、有失全面和公允等問題。本文僅從宏觀角度對《合同法》中存在的不足作一初步探討，以期能對我國民事立法的完善有所裨益。

關(guān)鍵詞：合同法；缺陷；民事立法

1999年3月15日《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）由九屆人大二次會(huì)議通過，同日公布，并于1999年10月1日起實(shí)施。這部《合同法》作為我國迄今通過的條文最多、內(nèi)容最豐富的民事立法頒布之后，經(jīng)過近兩年的司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，在維護(hù)自然人、法人和其他組織的切身利益、完善市場交易規(guī)則、確保社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展等方面發(fā)揮了重要的作用。以至于有位外國專家在看了《合同法》（草案）之后評論說，19世紀(jì)最優(yōu)秀的法典是法國民法典，20世紀(jì)最優(yōu)秀的法典是德國民法典，按照他的預(yù)見，21世紀(jì)最優(yōu)秀的法典應(yīng)該是中國的合同法。[1]這無疑是對我國《合同法》最高的褒獎(jiǎng)。然而，毋庸諱言，由于種種原因，《合同法》中的確還存在著某些尚不盡如人意的地方，不能不令人遺憾。本文僅從宏觀角度對《合同法》中存在的不足作一初步探討，以期能對我國民事立法的完善有所裨益。

一、《合同法》中缺乏一些先進(jìn)制度的規(guī)定，遺漏了一些具體的合同

首先，在合同法總則部分缺少效率違約、不當(dāng)影響、情勢變更、第三人侵害債權(quán)、過失相抵和損益相抵等先進(jìn)制度的規(guī)定。以效率違約制度為例，效率違約又稱為“有效益的違約”，是把經(jīng)濟(jì)學(xué)的效益原則和分析方法運(yùn)用于合同法領(lǐng)域的一種違約理論，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的期待利益。我國《合同法》第110條對違約責(zé)任的替代及替代條件做出了規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高：（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！痹谶@條規(guī)定中以“履行費(fèi)用過高”作為違約替代條件的表述顯然不夠嚴(yán)密，缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不免使人產(chǎn)生質(zhì)疑；過高的標(biāo)準(zhǔn)是什么？究竟多高的履行費(fèi)用法官才允許違約方以損害賠償代替實(shí)際履行呢？而這恰恰是效率違約制度所要解決的問題，也就是說，只要當(dāng)違約方履行的成本超過合同雙方基于合同所能獲得的利益時(shí)，法官就應(yīng)該允許用損害賠償代替實(shí)際履行。因?yàn)樵谶@種情況下，履約所需要的財(cái)力、物力都將超過其他合理救濟(jì)措施所需要的代價(jià)，違約顯然比履約更具有經(jīng)濟(jì)效益，并且在違約責(zé)任代替后，違約方可以充分補(bǔ)償非違約方基于合同所能獲得的履行利益，從而維護(hù)了合同的效力，又避免了社會(huì)資源的浪費(fèi)，最大限度地兼顧了一般公平正義于個(gè)別公平正義的關(guān)系。[2]

同樣，不當(dāng)影響制度有助于解決我國大量存在的企業(yè)在政府干預(yù)下強(qiáng)行聯(lián)合、合并、兼并中發(fā)生問題，即企業(yè)的聯(lián)合、合并、兼并是一方或雙方在政府的不當(dāng)影響之下，違背真實(shí)意思所簽訂的合同，受不當(dāng)影響的一方有權(quán)請求人民法院撤消這一合同。情勢變更原則是授權(quán)性條款，在一定程度上是賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。這些先進(jìn)的制度，無論是在完善我國合同立法基本理論還是在解決實(shí)踐中的具體問題都具有重要的作用，這些制度的缺失無疑是我國合同立法中的一大缺憾。

其次，在分則部分，《合同法》遺漏了旅游、雇用、合伙、儲蓄、結(jié)算、咨詢、借用、培訓(xùn)、出版、醫(yī)療服務(wù)等具體的合同。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，新鮮事物層出不窮，合同立法調(diào)整的范圍也在日益擴(kuò)大。而我國《合同法》分則部分僅僅規(guī)定了十五種具體的合同，這顯然不符合社會(huì)發(fā)展的要求，不能完整、有效地規(guī)制社會(huì)生活的方方面面。例如，近幾年來全國許多地區(qū)積極開發(fā)旅游業(yè)，旅游事業(yè)的發(fā)展蒸蒸日上。然而我們從各種新聞媒體中得到的信息可以發(fā)現(xiàn)，旅游中存在的問題也是最多的，旅游公司之間相互殺價(jià)，國內(nèi)外旅游公司相互勾結(jié)損害游客利益等事件時(shí)有發(fā)生。針對這些問題，毋庸置疑，除了國家旅游管理部門對旅游企業(yè)加強(qiáng)管理之外，在合同立法中設(shè)計(jì)旅游合同，以民事手段規(guī)范旅游業(yè)的發(fā)展也是一種有效的解決方式。然而由于立法技術(shù)、行業(yè)利益、部門利益等因素的影響，象旅游合同等一系列具體合同形式在我國合同立法中被遺漏了，使得《合同法》在某些領(lǐng)域的適用上顯得多少有些蒼白無力。

二、《合同法》中的某些規(guī)定過于墨守陳規(guī)，缺乏應(yīng)有的超前性和廣泛的適用性

我國的《合同法》是在二十世紀(jì)末制定（1999年），主要是在二十一世紀(jì)生效、實(shí)施。二十一世紀(jì)將是一個(gè)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)、國際交流與合作全面發(fā)展的世紀(jì)。就我國而言，一方面隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入發(fā)展，預(yù)計(jì)到2025年左右中國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌基本完成，將建立起完善的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系；另一方面，到二十一世紀(jì)中葉我國亦將實(shí)現(xiàn)四個(gè)現(xiàn)代化，各個(gè)方面尤其是科學(xué)技術(shù)將會(huì)有突飛猛進(jìn)的發(fā)展；此外，在二十一世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢勢不可擋，我國加入WTO后，國際經(jīng)濟(jì)交流與合作會(huì)更加豐富。面對著這些發(fā)展與變革，筆者認(rèn)為，《合同法》似乎有些茫然，在應(yīng)對科技發(fā)展、經(jīng)濟(jì)全球化、私法國際化的挑戰(zhàn)時(shí)過于保守，缺乏應(yīng)有的超前性和廣泛的適用性。

第一，《合同法》中電子合同的規(guī)定過于單薄，不能適應(yīng)實(shí)踐的要求。有學(xué)者認(rèn)為，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子商務(wù)將成為21世紀(jì)全球商務(wù)的主導(dǎo)模式。[3]我國《合同法》中有關(guān)電子合同的規(guī)定僅在總則部分的第11條、16條、26條、33條和34條有所涉及，且規(guī)定的過于原則，缺乏現(xiàn)實(shí)可行性。在應(yīng)用數(shù)字技術(shù)的當(dāng)代，立法如果不能充分考慮科技給法律領(lǐng)域帶來的新問題，必將不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和現(xiàn)代化的建設(shè)。而我國《合同法》的起草者絕大多數(shù)為法學(xué)專家、法院法官等法律工作者，他們雖然對法律知識極其精通，但卻缺乏足夠的對科技發(fā)展趨勢的預(yù)測能力，忽視對電子合同等科技發(fā)展給合同領(lǐng)域帶來的新變革的規(guī)范和調(diào)整，從而導(dǎo)致我國合同立法缺乏一定的前瞻性。對照聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，我國《合同法》面對計(jì)算機(jī)信息交易，至少在電子自助、電子簽證、電子錯(cuò)誤、電子、電腦程序修改，對一般零售授權(quán)合同的明示同意和預(yù)先審視的機(jī)會(huì)、系統(tǒng)使用合同等方面存在著立法空白，[4]這需要法律工作者和科技工作者的共同努力才能予以解決。轉(zhuǎn)第二，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，大陸法系和英美法系的立法尤其是私法領(lǐng)域出現(xiàn)了逐步融合的態(tài)勢，我國《合同法》顯然還沒能較好地順應(yīng)這一發(fā)展潮流。進(jìn)入20世紀(jì)以來，隨著社會(huì)關(guān)系的日趨復(fù)雜和國際經(jīng)濟(jì)交流與合作的日益擴(kuò)大，英美法系的不少國家，尤其是美國在私法方面逐步重視大陸法系中的原則概括等先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的引進(jìn)；大陸法系國家也在英美法系國家立法中吸取著先進(jìn)成果，例如在前面提到的效率違約、不當(dāng)影響、第三人侵害債權(quán)等都是借鑒英美法上的制度。也許是巧合，在我國《合同法》中缺乏的不少先進(jìn)制度如效率違約、不當(dāng)影響等卻又都是英美法中的制度。這就不能不令人產(chǎn)生懷疑，我國合同立法是否過于墨守陳規(guī)，抱著正統(tǒng)的大陸法系的傳統(tǒng)觀念不放而忽視私法國際化潮流和英美法先進(jìn)制度的引進(jìn)呢？反過來講，我國《合同法》中即使借鑒了英美法中的制度，其也沒有能夠與大陸法中傳統(tǒng)制度有效的銜接，產(chǎn)生了不少新的問題。舉一個(gè)例子，《合同法》在繼承大陸法體系框架的基礎(chǔ)上吸收借鑒了英美法系的預(yù)期違約制度。[5]預(yù)期違約（Anticipatorybreachofcontract）的內(nèi)容是在合同有效成立后至履行期到來前，一方當(dāng)事人肯定地、明確地表示他將不履行合同或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)預(yù)見到另一方到期將不履行合同時(shí)違約責(zé)任的承擔(dān)；其在我國合同立法中具體表現(xiàn)在第108條中：“當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為明確不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限界滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！倍话部罐q權(quán)（指雙務(wù)合同中依據(jù)合同須先為履行的一方當(dāng)事人，在對方難以做出對待履行或提供充分擔(dān)保前有權(quán)拒絕自己的先為履行）是大陸法中解決合同履行風(fēng)險(xiǎn)的一項(xiàng)傳統(tǒng)制度，其在《合同法》第68條的規(guī)定為：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”依據(jù)《合同法》第68條，一方當(dāng)事人“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)”時(shí)，對方當(dāng)事人可以行使不安抗辯權(quán)；而根據(jù)《合同法》第108條的規(guī)定，一方當(dāng)事人“以自己的行為表明不履行合同的義務(wù)的”，對方當(dāng)事人可以要求認(rèn)定其預(yù)期違約，追究其違約責(zé)任。那么“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”是否可看作“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，如果否定的話，連“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金”這樣惡劣明顯的行為都不算是“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的話，那么什么樣的行為才算呢？如果我們認(rèn)為“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”包含“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金”的情況，那么顯然不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約在適用上便產(chǎn)生了沖突，一旦一方當(dāng)事人“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”，對方當(dāng)事人就必須要在適用《合同法》第68條行使不安抗辯權(quán)和適用第108條提起預(yù)期違約之間進(jìn)行選擇，然而二者的救濟(jì)方法不同，不同的選擇在法律后果上會(huì)有較大差異，這恐怕不是立法者制定不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度時(shí)的初衷。由此可見，我國《合同法》固守著大陸法系的傳統(tǒng)觀念，一方面其在“以概念法學(xué)”為基礎(chǔ)建立起來的大陸法律體系中很難給“經(jīng)驗(yàn)法學(xué)”的英美法制度一席之地；另一方面，《合同法》在引進(jìn)英美法律制度時(shí)往往只考慮大陸法體系中有沒有相應(yīng)的救濟(jì)制度，而不考慮兩種制度哪種更好，忽略了兩種制度之間的磨合，從而使我國合同立法缺乏應(yīng)有的廣泛適用性和先進(jìn)性。

三、《合同法》起草過程受行業(yè)、部門利益因素影響較多，致使其有失全面和公允

如前所述，《合同法》中遺漏了不少具體的合同。其實(shí)有不少具體合同在1994年合同法第一個(gè)草案中是存在的，后來之所以被刪除在很大程度上是由于合同法在起草過程中受到來自不同行業(yè)、部門的壓力，為了其盡早出臺而不得不做出的妥協(xié)。例如，儲蓄和結(jié)算在人們?nèi)粘Ｉ詈推髽I(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營中具有十分重要的地位，而我國至今沒有專門的立法來規(guī)范它們。在合同法草案中原本規(guī)定了結(jié)算合同和儲蓄合同，然而這兩類合同涉及到銀行尤其是中央銀行（即中國人民銀行）的利益，在對待儲戶和銀行的利益關(guān)系方面，草案的規(guī)定與銀行的意見不一致，在銀行業(yè)的干預(yù)下，為了維護(hù)銀行企業(yè)的行業(yè)利益不得不在合同法草案中忍痛放棄了這兩項(xiàng)合同。[6]同樣，從合同法起草開始，國家科委就堅(jiān)決反對把技術(shù)合同法納入統(tǒng)一合同法中。他們的這一意見一直堅(jiān)持到全國人大常委會(huì)李鵬委員長表態(tài)要求“三法合一，搞市場經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則的統(tǒng)一”之后才有所松動(dòng)。象這樣因行業(yè)利益和部門利益而干預(yù)合同法制定的情況還很多。

由于合同法的起草受到行業(yè)利益、部門利益因素的影響，頒布實(shí)施之后的《合同法》尤其是分則部分內(nèi)容有失全面，給人一種支離破碎的感覺。與此同時(shí)，由于某些行業(yè)和部門為維護(hù)自身利益，對合同法的起草施加影響而刪除對自己不利的內(nèi)容，造成作為私法本應(yīng)以平等為基礎(chǔ)追求公平、正義的合同立法陷入了要依據(jù)行業(yè)、部門的區(qū)別而有所側(cè)重、區(qū)別對待的怪圈，違背了我國制定和完善合同立法的初衷，這顯然將影響到我國社會(huì)主義法治和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善。

綜上所述，雖然《合同法》經(jīng)歷近7年的立法歷程，四易其稿而最終得以出臺，的確在許多方面取得了很大的成就和突破，但是我們也不能否認(rèn)其依然包含著了一些瑕疵和不足。針對這些不足，作為法律工作者只有大膽面對、正確認(rèn)識才可能在今后的立法、司法工作中端正思想，不斷改進(jìn)，以期我國《合同法》真正成為21世紀(jì)世界最優(yōu)秀的法典，最終為我國民法典的制定提供一些有益的經(jīng)驗(yàn)。

[參考文獻(xiàn)]

[1][6]參見梁慧星：《合同法的成功與不足》，載于《中外法學(xué)》2000年第1期。

[2]劉浩宇：《效率違約的價(jià)值評價(jià)-對我國合同法第110條的再思考》，載于《河北法學(xué)》2000年第2期。

[3]李曉東：《電子商務(wù)-全球商務(wù)主導(dǎo)模式》，載于《國際貿(mào)易問題》2000年第3期。

[4]參見魏士廩：《從UCTA論我國電子合同法律規(guī)則之建立》，中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)2000年年會(huì)論文。

[5]范曉峰：《論<合同法>預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度存在的缺陷》，載于《河北法學(xué)》2001年第1期。