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提綱

一、關(guān)于協(xié)議離婚制度

（一）當(dāng)前協(xié)議離婚制度存在的問題。

1、婚姻程序使惡意離婚者有機可乘。

2、離婚協(xié)議缺乏強制執(zhí)行力。

3、婚后的監(jiān)督措施不便操作。

（二）協(xié)議離婚制度的完善。

1、設(shè)立協(xié)議離婚的審查期制度。

2、設(shè)立協(xié)議離婚的公正制度。

3、細化離婚后監(jiān)督措施。

二、關(guān)于判決離婚的法定理由。

（一）、“感情破裂”法定理由存在缺陷

（二）離婚理由應(yīng)酬相對寬大和自由。

三、關(guān)于離婚損害賠償制度。

（一）、明確離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。

（二）明確離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式。

內(nèi)容摘要：

近年來，我國的離婚率直線上升，因離婚引起的諸多社會問題，也越來越引起人們的重視。2001年4月28日，第九屆人大常委會通過并實施了新《中華人民共和國婚姻法》，在此次婚姻法修改中，離婚制度作為焦點問題，對其進行了有效的補充和完善，使此次修正案較原來婚姻法更具有科學(xué)性、實用性和可操作性。但其在某些方面仍存在缺陷。雖然我們不能茍求一部法律盡善盡美，但對它的不足之處我們還是應(yīng)該思考的。

本文就協(xié)議離婚、判決離婚的法定理由、離婚損害賠償幾方面的不足作些探討，指出了解決途徑。首先對協(xié)議離婚制度中通過對當(dāng)前協(xié)議離婚制度存在的程序可以使惡意離婚者有機可乘，離婚協(xié)議缺乏強制力、婚后監(jiān)督措施不便操作三方面問題及對今后協(xié)議離婚制度的完善進行了論述；其次，對判決離婚的法定理由也就是我們常說的“夫妻感情破裂”應(yīng)改為“婚姻關(guān)系破裂”闡述了自己的理由，認為法定理由沒有充分反映婚姻本質(zhì)，過于理想化，操作性不強及離婚理由應(yīng)當(dāng)相對寬大和自由的觀點；最后對我國新《婚姻法》確立的賠償制度提出了幾點個人看法，即婚姻法應(yīng)明確離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體、應(yīng)明確離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式等進行了闡述，以供指正。

關(guān)鍵詞：離婚制度、離婚、協(xié)議離婚、判決離婚、離婚理由、財產(chǎn)分割、損害賠

償制度

離婚制度是婚姻制度的重要組成部分，它在古今中外的婚姻法中占有重要的地位。古往今來，人們對離婚問題提出了各種主張，離婚制度也不斷地發(fā)生變化，立法者更是從法律方面不斷地對其進行完善和發(fā)展。

新中國成立后，我國先后頒布了1950年婚姻法和1980年婚姻法。前不久，又對1980年婚姻法進行了修改，并在2001年4月28日第九界全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議上通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》（以下簡稱修正案）。此次修正案在堅持原有立法精神的前提下，對重婚、家庭暴力、無效婚姻和可撤銷婚姻、夫妻財產(chǎn)制、子女探視權(quán)、離婚損害賠償制度等都作出補充規(guī)定，使此次修正案較原來的婚姻法更具有科學(xué)性、實用性和可操作性，但是其在某些方面仍存在著不足。比如協(xié)議離婚方面的缺陷仍未得到補充；判決離婚的法定理由仍沿用原來的；離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體、民事責(zé)任方式等沒有明確規(guī)定等等。雖然我們不能苛求一部法律盡善盡美，但對其不足之處我們還是應(yīng)該思考的。本文擬就這些問題談些個人看法，以供指正。

一、關(guān)于協(xié)議離婚制度

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，離婚是指配偶生存期間解除婚姻關(guān)系的法律手段，它需法定條件和程序才能產(chǎn)生終止婚姻的法律后果。協(xié)議離婚是指取得結(jié)婚證的夫妻經(jīng)協(xié)商一致達成離婚協(xié)議，并經(jīng)婚姻登記解除婚姻關(guān)系的法律行為。協(xié)議離婚制度則是協(xié)議離婚的條件，辦理機關(guān)、具體程序、相應(yīng)的法律責(zé)任等一系列法律規(guī)范的總和。協(xié)議離婚是我國離婚制度重要組成部分，但由于目前有關(guān)該制度的法律規(guī)定過于原則，內(nèi)容較簡陋，因而存在的缺陷較多。這里僅就目前協(xié)議離婚制度存在的問題及如何進一步完善提出幾點建議，以供參考。

（一）、當(dāng)前協(xié)議離婚制度存在的問題

協(xié)議離婚制度是婚姻法中一項重要制度，在現(xiàn)實生活中發(fā)揮著不可替代的作用，但隨著社會的發(fā)展，客觀條件的變化，該項制度在立法及運用中遇到一些無法解決的問題，日益顯示諸多缺陷。

1、離婚程序使惡意離婚者有機可乘?，F(xiàn)今，一些當(dāng)事人為種種目的，設(shè)法規(guī)避有關(guān)的法律，鉆政策的空子，搞假離婚或進行惡意離婚。其最突出的表現(xiàn)就是借離婚逃債、逃避計劃生育。實踐中“離婚不離家”、“財產(chǎn)一人占，債務(wù)一身擔(dān)”的惡行令人痛絕，為社會唾棄。為什么這些當(dāng)事人會得逞呢？最重的的原因就是協(xié)議離婚制度規(guī)定當(dāng)事人只要自愿，即可離婚，而對是否確屬自愿缺乏審查評判的標(biāo)準(zhǔn)。不可否認，離婚協(xié)議書在一定程度上表明了當(dāng)事人自愿離婚的意思，但決非就能證明當(dāng)事人確屬自愿離婚。由于婚姻登記管理條例沒有規(guī)定登記機關(guān)具體的審查內(nèi)容和程序，導(dǎo)致惡意離婚、假離婚者屢屢得逞，憑離婚協(xié)議對抗債權(quán)人，對抗人民法院的審判和執(zhí)行，假離婚者則堂而皇之地與他人結(jié)婚，或“合理”、“合法”地生育，長此以往，還有什么法律的嚴肅性，社會的文明正義可言？

2、離婚協(xié)議缺乏強制執(zhí)行力。夫妻雙方離婚，就要涉及到子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、債務(wù)分擔(dān)等一系列問題，男女雙方協(xié)議離婚，按照協(xié)議離婚制度的有關(guān)規(guī)定，必須就上述三方面問題進行全面約定，否則，婚姻登記機關(guān)將不予受理離婚申請。但當(dāng)事人達成的離婚協(xié)議書在獲準(zhǔn)離婚后又不具有強制執(zhí)行力。當(dāng)一方或雙方不自愿履行義務(wù)，對方無權(quán)申請婚姻登記機關(guān)或人民法院強制執(zhí)行，只能依照婚姻法管理條例第十七條的規(guī)定重新起訴，這種訴訟在某種意義上說為當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了法律保障，但重新起訴無疑費時費力，與協(xié)議離婚制度簡便、易行、高效的原則相悖。此外，協(xié)議離婚不利于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

3、婚后的監(jiān)督措施不便操作。為保障協(xié)議離婚的真實性、合法性，防止假結(jié)婚、惡意離婚，現(xiàn)行的婚姻登記管理條例第二十五條規(guī)定：“申請婚姻登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤消婚姻登記、對結(jié)婚、復(fù)婚的當(dāng)事人宣布其婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證，對離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚關(guān)系無效并收回離婚證，并對當(dāng)事人處以200元以下的罰款?！边@條規(guī)定實質(zhì)上就是對違反協(xié)議離婚制度的當(dāng)事人的監(jiān)督處罰措施。在一定程序上對預(yù)防和制止假離婚、惡意離婚發(fā)揮著作用，但這一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，騙取離婚登記缺乏具體、明確的標(biāo)準(zhǔn)。其次，協(xié)議離婚制度對騙取離婚登記的當(dāng)事人只能處以200元以下的罰款，不能從根本上制止該行為。再次，對再婚者難以發(fā)生作用，實際生活中，夫妻一方為達到與他人結(jié)婚的目的，編造種種理由欺騙另一方，直至與其達成離婚協(xié)議，對此如按現(xiàn)今的協(xié)議離婚監(jiān)督措施，婚姻登記機關(guān)可應(yīng)另一方的申請，宣布原解婚姻關(guān)系的登記無效，但再婚的男女均將構(gòu)成重婚。顯然，此種情況下宣布婚姻登記無效將是進退兩難的。

（二）、協(xié)議離婚制度的完善

協(xié)議離婚制度之所以存在以上弊端，主要是該項制度在立法上過于原則，程序簡單，不能與相關(guān)的法律制度協(xié)調(diào)統(tǒng)一，而且整個系統(tǒng)較為封閉，為此，針對上述不足，應(yīng)從以下幾個方面加以完善。

1、要設(shè)立協(xié)議離婚的審查期制度。依據(jù)婚姻登記管理條例》的規(guī)定，我國協(xié)議離婚的程序是申請、審查和登記。其中，審查是最重要的一環(huán)。然而從我國現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，關(guān)于審查期的規(guī)定很不明確，建議填補這一內(nèi)容，設(shè)立審查期制度。審查期的設(shè)立，旨在減少輕率離婚，防止假離婚、惡意離婚的發(fā)生，保證婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，增強婚姻登記管理機關(guān)的管理職能。審查的規(guī)定必須長短適中，由于其具有考慮期的性質(zhì)，因此應(yīng)以三個月左右為宜。在審查期考慮期間，若當(dāng)事人提出撤消離婚申請，婚姻登記機關(guān)應(yīng)予準(zhǔn)許。

2、要設(shè)立協(xié)議離婚的公正制度。針對協(xié)議離婚制度離婚協(xié)議書雖經(jīng)婚姻登記機關(guān)確認，但不具有強制執(zhí)行力弊病，在協(xié)議離婚制度中應(yīng)增設(shè)公證制度，且規(guī)定下列離婚協(xié)議還需要公證；離婚協(xié)議中有子女撫養(yǎng)分期給付內(nèi)容；離婚協(xié)議中有財產(chǎn)給付，但在婚姻登記機關(guān)發(fā)放離婚前不能交付的離婚協(xié)議中有債務(wù)分擔(dān)的；離婚協(xié)議中有夫妻經(jīng)濟幫助，需要分期給付的。對上述四種離婚協(xié)議，由當(dāng)事人到所在地公證機關(guān)履行公證手續(xù)并由公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行的效力。一旦一方不主動履行義務(wù)，另一方面可直接向人民法院申請強制執(zhí)行，無需重新提起民事訴訟。

3、要細化離婚后監(jiān)督措施。為維護婚姻法嚴肅性，懲處騙取離婚登記的行為，協(xié)議離婚制度應(yīng)有具體的事后監(jiān)督措施。首先應(yīng)明確騙取離婚登記的具體內(nèi)容和體現(xiàn)，如當(dāng)事人離婚后仍繼續(xù)同居生活；離婚隱瞞夫妻共同債務(wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)等，都應(yīng)視為弄虛作假騙取離婚登記的行為，給婚姻登記機關(guān)提供騙取離婚登記行為的依據(jù)。其次，增加騙取離婚登記的處罰種類，加大罰款力度。對騙取離婚登記的當(dāng)事人除給予較大數(shù)額的罰款外有關(guān)部門還應(yīng)對當(dāng)事人假離婚生育、分房、調(diào)動工作進行適當(dāng)處理。

二、關(guān)于判決離婚的法定理由。

“夫妻感情破裂”是我國長期以來判決離婚的法定理由。近年來，許多專家學(xué)者都對此進行了激烈的爭論。盡管此次修正案也增設(shè)了幾個判斷“夫妻感情破裂”的具體標(biāo)準(zhǔn)。較之原來具有了一定的可操作性，但由于該法定理由本身難以把握，因而在實踐中仍較難判斷，對此筆者認為，應(yīng)將其改為“婚姻關(guān)系破裂”更為妥當(dāng)。理由有二：

（一）“感情破裂”法定理由存在缺陷。

一是該法定理由沒有充分反映婚姻本質(zhì)。婚姻是一種特殊的社會關(guān)系，是家庭的基礎(chǔ)?；橐龀闪⒁院螅串a(chǎn)生了夫妻之間的權(quán)利、義務(wù)，同時也產(chǎn)生了子女、財產(chǎn)及相關(guān)的社會關(guān)系等問題。即使夫妻本無感情或感情已破裂，只要未解除婚姻關(guān)系，雙方也應(yīng)履行法律規(guī)定的婚姻義務(wù)。感情不是法律調(diào)整的對象，從兩性單純的愛情中不能引申出權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，故感情破裂原則不能反映婚姻的本質(zhì)。所以，僅以夫妻感情破裂認定婚姻死亡的唯一依據(jù)，這是不夠科學(xué)的。

二是該法定理由過于理想化。受社會制度、經(jīng)濟體制的制約和經(jīng)濟條件的限制，不同時期的擇偶標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)婚條件都不同，不同區(qū)域、不同文化層次都有不同婚姻觀、家庭觀。離婚作為一種復(fù)雜社會現(xiàn)象，不僅僅是感情問題，它受諸多因素的影響和制約。在市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，家庭作為社會最基本的消費單位，物質(zhì)生活已是家庭生活的重要內(nèi)容，除感情因素外，經(jīng)濟、物質(zhì)的因素對婚姻關(guān)系也往往起著不容忽視的甚至是決定性的作用。單一地把“夫妻感情破裂”作為離婚的法定理由，明顯是對婚姻內(nèi)涵認識不足，犯了立法上以偏概全的錯誤，在婚姻的圍城中只打開一道感情之門，實際是限制了當(dāng)事人的離婚權(quán)利，侵犯了公民的婚姻自主權(quán)。

三是該法定理由操作性不強。雖然婚姻法修正案已增加了幾個具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但這并不能徹底改變“感情”的難以操作性。從哲學(xué)上講，個人感情屬于意識而非物質(zhì)則歸屬于主觀范疇的，因而其具有難以探知的屬性，事實上，夫妻間到底還有沒有感情，感情衰減和量變達到一個什么樣的程度才構(gòu)成感情破裂的質(zhì)變，對于這些問題很難有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)。而且法官因文化修養(yǎng)，人生觀和世界觀不同，對同樣的一宗離婚案都會有不同的判斷。因為感情是難以捉摸的，用“感情破裂”作為法定離婚理由，難免讓人無所適從。

（二）、離婚理由應(yīng)相對寬大和自由。

在離婚問題上，我們一直強調(diào)講感情、講道德，卻忽視了當(dāng)事人的自主性和權(quán)利，立法上表現(xiàn)為法定理由規(guī)定過窄，條件要求過于苛刻，在橫向和縱向兩個方面為當(dāng)事人的離婚自由設(shè)置了“瓶頸”，筆者認為，離婚的法定理由應(yīng)相對寬大和自由。

從橫向范圍上講，保留并發(fā)展原有的“破裂主義”將“感情破裂”擴大為“婚姻關(guān)系破裂”?；橐鲫P(guān)系的內(nèi)容是豐富的，并非只有感情，任何一種關(guān)系的破裂都將導(dǎo)致婚姻關(guān)系消亡，產(chǎn)生離婚的必要?，F(xiàn)行的“破裂主義”將復(fù)雜問題過于簡單化，明顯不適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會，只有擴大要求的范圍，將婚姻關(guān)系全面加以涵蓋，才符合法理和實際。

從縱向角度講，在如何認定“破裂”時，應(yīng)擴大婚姻當(dāng)事人的自主權(quán)，采用目的主義，目的主義是指夫妻一方可以依據(jù)在共同生活中發(fā)生違背婚姻關(guān)系的事實為由而訴請離婚。目的主義的確立，是有較深的法律和思想依據(jù)。首先，從部門法的歸屬上看《婚姻法》隸屬于民法，民法自治原則適用于〈婚姻法〉，離婚權(quán)是公民的私權(quán)利，只要這種權(quán)力的行使不致于侵害他人的合法權(quán)益，法律就應(yīng)予尊重而不是設(shè)置重重障礙，目前規(guī)定的離婚理由具有私法公法化的傾向，不利于婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益保障。其次，借鑒西方法律思想，婚姻的實質(zhì)實際上是一種契約，這種契約是建立在感情、物質(zhì)、兩性的基礎(chǔ)上以雙方當(dāng)事人的合意為要件，當(dāng)事人一方或雙方合意的消失，就使婚姻契約徒有外殼，法律沒有理由通過國家公權(quán)強加維系。最后，從人權(quán)角度來看，尊重人權(quán)理解人性已成為國際社會一股不可抗拒的潮流。近年來，西方國家實行非過失離婚法律。這種法律規(guī)定離婚無須任何理由，法院可以根據(jù)申請人的要求解除兩個人的婚姻關(guān)系。應(yīng)該說，非過失離婚法律滿足了現(xiàn)代人的自我意識，有利人權(quán)的實現(xiàn)。

總而言之“婚姻關(guān)系破裂”，在法律用語上要比感情破裂更準(zhǔn)確、更全面。以婚姻關(guān)系是否能繼續(xù)維持，作為判斷離還是不離的標(biāo)準(zhǔn)，在司法操作上，體現(xiàn)了客觀和公正，有利于復(fù)雜離婚糾紛的解決。同時，也與世界各國的立法發(fā)展要求相適應(yīng)。

三、關(guān)于離婚損害賠償制度

為了完善我國婚姻法，加強社會主義法制，保護離婚當(dāng)事人的合法權(quán)益，我國在此對婚姻法的修改中確立了離婚損害賠償制度。離婚損害賠償制度，是規(guī)定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法權(quán)益，其過錯行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時，無過錯配偶對由此所受損害（財產(chǎn)上損害和非財產(chǎn)上損害）有權(quán)要求賠償，加害方則負有賠償損失，給付撫慰金等侵權(quán)民事責(zé)任的民事法律制度。離婚損害賠償，系配偶一方不法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯方應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

離婚損害賠償制度的確立，填補了我國婚姻法上的一項空白，是我國婚姻立法的一大進步，有利于保護離婚無過錯方的合法權(quán)益，亦使司法部門追究侵害配偶權(quán)的違法行為人的損害賠償責(zé)任時“有法可依”具有重要意義。但是，根據(jù)修正案第四十六條的規(guī)定來看，仍有一些美中不足。比如在離婚損害賠償義務(wù)主體方面，損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式等方面缺乏明確的規(guī)定，筆者就這兩個方面的問題，在這里闡述一些個人看法，以供指正。

（一）應(yīng)明確離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。

《婚姻法》〈修正案〉第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員的。根據(jù)此規(guī)定，無過錯配偶可以依法對所受損害請求賠償。在此規(guī)定中，離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)力主體是很明確的，即離婚的無過錯配偶。然而，對其義務(wù)主體卻沒有明確的規(guī)定。即不知該規(guī)定的義務(wù)主體是僅離婚過錯配偶，抑或是也包括實施破壞他人婚姻關(guān)系違法行為有過錯的第三人。筆者認為，由于近年來一些第三者打著“愛情的幌子”，明目張膽地羞辱、漫罵無過錯配偶，使無過錯配偶的身心受到了嚴重摧殘。同時也基于教育，引導(dǎo)公民嚴肅認真對待婚姻家庭，保障合法婚姻關(guān)系之目的，以及公平正義的原則，對離婚損害請求權(quán)的義務(wù)主體，應(yīng)既包括離婚的過錯配偶，也包括實施破壞他人婚姻關(guān)系違法行為的有過錯的第三人。

（二）、應(yīng)明確離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式。

《婚姻法》（修正案）第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。（一）重婚的；（二）有配偶者與他們同居的；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員的”。但對損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式規(guī)定很不明確。

離婚損害賠償包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償。精神損害賠償雖亦采用財產(chǎn)賠償?shù)姆绞剑駬p害賠償本身兼具經(jīng)濟補償和精神撫慰的性質(zhì)。精神損害賠嘗金是一種特殊賠償金，兼具經(jīng)濟補償和精神撫慰雙重功能；一是從經(jīng)濟上填補損害，二是撫慰受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。因為對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。所以，給付撫慰金除盡可能填補損害外，更主要的是撫慰受害人因精神損害所生之痛苦、失望、怨憤與不滿。筆者認為，從現(xiàn)實生活中看，離婚無過錯方所受損害，往往以精神損害為多。因此立法除規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任外，還應(yīng)規(guī)定可請求給付撫慰金。前者著重填補財產(chǎn)損害，后者著重撫慰精神創(chuàng)傷。此外，根據(jù)我國民法通則第一百二十條規(guī)定的精神，侵害名譽權(quán)等人格權(quán)的民事責(zé)任，包括停止侵害、賠禮道歉等非財產(chǎn)責(zé)任和損害賠償責(zé)任兩種方式。筆者認為，離婚精神利益損害的民事責(zé)任，也宜兼采非財產(chǎn)責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任兩種方式。可更好地維護受害人的合法權(quán)益。

參考文獻：

1、楊大文主編《婚姻法》、《婚姻家庭法原理與實務(wù)》；

2、曾憲義、林嘉主編叢書《以案說法婚姻家庭篇》；

3、馬憶南主編《婚姻家庭法新論》，《中外法學(xué)》1998年第二期馬憶南《二十世紀之中中國婚姻家庭法學(xué)》

4、楊大文審定、鄭晶撰稿的編寫《中華人民共和國婚姻法講話》2001年5月中國政治大學(xué)出版社