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關(guān)鍵詞：犯罪死刑限制死刑依賴的價值差額

內(nèi)容提要：在具體操作模式上，犯罪的死刑適用限制應(yīng)以嚴格的實質(zhì)判斷認定犯罪行為的社會危害性，以壓縮犯罪死刑適用的犯罪范圍。同時應(yīng)合理利用立功制度、妥善處理犯罪中共犯的責(zé)任、適當協(xié)調(diào)死刑與其他刑事措施之間的關(guān)系，并嚴格限制減刑與假釋的條件，以減輕預(yù)防犯罪對于死刑的依賴程度。犯罪死刑適用限制也應(yīng)受到限制，應(yīng)逐步緩慢推進，且須有相應(yīng)的社會措施同時配套推行。

限制犯罪的死刑適用，須先拷問犯罪死刑適用的現(xiàn)實依據(jù)，分析這些依據(jù)能否成立，從而為死刑限制提供理論上的空間。在尋找到理論空間后，則需進一步結(jié)合立法的規(guī)定，為死刑限制適用提供技術(shù)上的支持，即分析在犯罪中限制適用死刑應(yīng)當如何操作。當然，也要注意到當前的社會條件，對犯罪死刑適用進行適當?shù)南拗疲詫崿F(xiàn)死刑限制與犯罪預(yù)防、人權(quán)保障與法益保護之間的平衡，取得最好的效果。

一、犯罪死刑限制適用的理論空間

我國《刑法》第347條規(guī)定，對于走私、販賣、運輸、制造具備下列情形之一者可以判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑：（1）走私、販賣、運輸、制造鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他數(shù)量大的；（2）走私、販賣、運輸、制造集團的首要分子；（3）武裝掩護走私、販賣、運輸、制造的；（4）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴重的。

在刑罰正當化的根據(jù)之上，當前學(xué)術(shù)界已確立在承認刑罰以責(zé)任為前提的（責(zé)任主義）基礎(chǔ)上結(jié)合預(yù)防目的的理論。這種帶有并合主義特征的觀念在我國得到了承認。在犯罪死刑適用問題上，有必要在這種理論體系中逐一分析死刑適用的空間及其限制。

（一）責(zé)任主義提供的理論空間

責(zé)任主義要求刑罰與責(zé)任相適應(yīng)，即不得超過責(zé)任的范圍科處刑罰。這里的責(zé)任，指的是違法與非難可能性相乘所得結(jié)果，大體上相當于我國刑法理論中的社會危害性。在責(zé)任主義內(nèi)部，存在兩種對立的觀點，“一是積極的責(zé)任主義，即認為必須判處與責(zé)任相應(yīng)的刑罰，預(yù)防目的的認可應(yīng)以此為限；二是消極的責(zé)任主義，認為責(zé)任僅具有劃定刑罰上限的功能，從預(yù)防的角度來講，科以的刑罰在責(zé)任程度之下也是可以的?！碑斍皩W(xué)術(shù)界所認可的責(zé)任主義是消極的責(zé)任主義。

在犯罪的死刑適用過程中，司法實踐也將責(zé)任主義作為適用死刑的重要依據(jù)之一；但司法實踐所依據(jù)的責(zé)任主義，主要是積極的責(zé)任主義，而非消極的責(zé)任主義。而且，在運用積極的責(zé)任主義之時，司法機關(guān)對責(zé)任的認定又過于形式化，簡單地將犯罪的責(zé)任與數(shù)量劃等號。最終導(dǎo)致了只要犯罪達到司法實踐掌握的數(shù)量標準，沒有法定的減輕事由，被告人就有可能被判處死刑立即執(zhí)行。這種觀念并不能為死刑的適用提供充足的理由：

其一，犯罪中的數(shù)量是社會危害性的重要體現(xiàn)之一，但它并非社會危害性的唯一根據(jù)。犯罪的數(shù)量是體現(xiàn)犯罪社會危害性的基礎(chǔ)，它對犯罪行為的危害程度有很大影響，但它只是影響社會危害性的因素之一。犯罪的危害性，最終體現(xiàn)為對公眾健康的危害。故而，判斷作為死刑適用基底的責(zé)任的大小，不能只看的數(shù)量，而必須結(jié)合行為對公眾健康的威脅程度進行實質(zhì)判斷。

其二，從限制死刑的立場出發(fā)，應(yīng)當堅持的責(zé)任主義必須是消極的責(zé)任主義，而不能是積極的責(zé)任主義。責(zé)任程度極其嚴重，是判處死刑的必要而非充分條件。是否適用死刑，還必須從刑罰目的的角度分析死刑是否一般預(yù)防與特殊預(yù)防所必須。因此，如果要限制死刑，就必須在極其嚴重的責(zé)任的基礎(chǔ)上進一步分析犯罪預(yù)防對死刑的依賴程度。

（二）犯罪預(yù)防論提供的理論空間

預(yù)防論以預(yù)防犯罪的目的作為刑罰的正當化根據(jù)，這也是刑罰的法定與裁量都必須考慮的重要方面。德國刑法典第46條明文規(guī)定量刑“應(yīng)考慮刑罰對犯罪人將來社會生活產(chǎn)生的影響”，日本刑法典第48條也規(guī)定“刑罰應(yīng)當以有利于遏制犯罪和促進犯罪人的改造更生為目的。死刑的適用應(yīng)當特別謹慎”?？梢姷氯諆蓢男塘P都明確了犯罪預(yù)防作為刑罰裁量基準的地位。

刑罰的預(yù)防作用，可以表現(xiàn)為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一般預(yù)防是指刑罰預(yù)防犯罪人之外的其他人犯罪的功能。特殊預(yù)防則是指刑罰抑制犯罪人再次犯罪的功能。這兩方面的功能，都能為刑罰的正當化提供支持。但根據(jù)責(zé)任主義的原理，“法官當在責(zé)任范圍內(nèi)通過考慮一般預(yù)防與特別預(yù)防來確定刑種與刑量?！?/p>

二、犯罪死刑限制適用的具體方式

從細化責(zé)任主義的角度入手，犯罪死刑限制適用的關(guān)鍵在于確立合理的評價社會危害性的標準與規(guī)則，改變當前偏重形式判斷的做法，縮小死刑的適用對象。從一般預(yù)防的角度分析，應(yīng)在當前制度的框架內(nèi)合理地利用立功制度、妥善地處理共犯問題、協(xié)調(diào)死刑與其他刑事措施之間的關(guān)系，保證刑罰的必然性，避免一般預(yù)防對于死刑的依賴。從特殊預(yù)防的角度分析，則應(yīng)節(jié)制對減刑與假釋的適用，以減輕特殊預(yù)防對于死刑的依賴。

（一）對犯罪的社會危害性進行實質(zhì)判斷

犯罪的社會危害性的評定規(guī)則，不僅涉及到一般犯罪的刑罰裁量問題，還涉及到罪與罪之間的區(qū)分以及既遂與未遂的判斷，這些問題都與死刑的適用有著密切的聯(lián)系。在死刑限制適用的話語環(huán)境中，主要是為了糾正形式判斷導(dǎo)致的死刑適用圈的擴大，結(jié)合犯罪的本質(zhì)，確立實質(zhì)判斷的方法。

1．數(shù)量與純度的意義

雖然司法解釋一再強調(diào)犯罪的審理不能唯數(shù)量論，但司法實踐中這種傾向仍很突出?！缎谭ā返?47條第2款第1項的規(guī)定僅以數(shù)量為標準，但它旨在確立法定刑幅度，而不是判處死刑的充分依據(jù)，因此不能對這一規(guī)定作形式上的理解，仍必須具體地評測行為的社會危害性。

其次，的價值差額不僅能夠結(jié)合的數(shù)量與含量，能作為犯罪危害性的量的基準，還能體現(xiàn)出一般預(yù)防的必要程度，因為幾乎所有的犯罪都是在牟利目的驅(qū)使之下行使的，所涉的價值差額直接體現(xiàn)了需要進行預(yù)防的程度。

再次，以的價值差額為基礎(chǔ)，能解決各地犯罪死刑適用標準不統(tǒng)一的問題。司法實踐中，全國各地對犯罪適用死刑標準不一，如對販賣、走私、運輸和制造海洛因的，在湖北省只要達到200克就有可能判處死刑，云南省則需達到500克，但這并不意味著“犯罪死刑適用的無序性”，因為在不同的地區(qū)同樣數(shù)量的的社會危害可能完全不同。要求全國的死刑裁量服從于一個統(tǒng)一的數(shù)量標準，也是唯數(shù)量論的體現(xiàn)。

如果能脫離形式化的束縛，結(jié)合行為的社會危害性考慮的價值差額，則在當前的司法實踐中可能判處死刑的案件，可以被解釋為不可判處死刑的情形。而且，這些限制都無需推翻當前的立法，需要的只是更新司法觀念。

2．非法持有罪與運輸罪的區(qū)分

限制死刑的另一思路，就是合理地解釋各種具體的犯罪，防止將本屬不應(yīng)判處死刑的犯罪解釋成可以判處死刑的犯罪。出于限制適用死刑的考慮，還必須對可以判處死刑的罪名進行縮限解釋。

當前司法實踐中，最容易導(dǎo)致死刑罪名擴大化的是非法持有罪和運輸罪的區(qū)分，對這一問題存在數(shù)量說、狀態(tài)說與吸毒者實施說三種觀點。數(shù)量說認為只要持有的數(shù)量超過了個人合理吸食的量就應(yīng)當認定為運輸罪；狀態(tài)說認為，只要在被抓獲當時處于運輸?shù)臓顟B(tài)，就應(yīng)當認定為運輸罪；吸毒者實施說認為，如果行為人經(jīng)過檢驗屬于吸毒者，則視為非法持有罪，否則為運輸罪。這些觀點無疑都是從形式化的角度進行理解的，必將導(dǎo)致運輸罪的擴大化，由此導(dǎo)致死刑適用范圍的擴大。

3．犯罪既遂與未遂的區(qū)分

犯罪未遂一般不會被判處死刑立即執(zhí)行，因此，既遂的判斷對于死刑的限制適用具有重要意義。當前司法實踐中的主流觀點遵從形式判斷的方法判斷既未遂，致使其既遂標準過于提前，由此導(dǎo)致了死刑適用范圍的擴大。因此，在既遂與未遂的認定方面也存在著限縮適用死刑的余地，這主要表現(xiàn)在運輸罪與販賣罪既未遂的認定方面。

首先，司法實務(wù)界以其為行為犯為由，認為其運輸罪著手即既遂。毋庸置疑，運輸罪屬于行為犯，但這并不意味著運輸罪一著手就已既遂。行為犯也須待行為實施到一定程度之后才能既遂。所有的犯罪，無論是行為犯還是結(jié)果犯，都有其對應(yīng)的社會危害性，而既遂就是各犯罪類型社會危害性充分釋放的形態(tài)。

（二）減輕犯罪預(yù)防對死刑的依賴

在刑法學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)，減輕一般預(yù)防對于死刑的依賴，主要靠恰當運用當前的刑法制度以提高刑罰的必然性。這主要包括對立功的認定、對犯罪共犯的處理以及對死刑與其他刑事措施之間的協(xié)調(diào)等內(nèi)容。特殊預(yù)防對于死刑依賴性的減輕，則須在行刑中節(jié)制對于減刑、假釋的運用，以降低特殊預(yù)防對于死刑的依賴。

1．立功的認定

對立功進行寬緩化處理的根據(jù)，有兩種觀點：一是從法律上認為行為人在犯罪后揭發(fā)他人的犯罪事實或提供重要線索、從而得以偵破其他案件，說明行為人痛恨犯罪，故其再犯可能性減小。二是從刑事政策上入手，認為立功有利于司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)、偵破其他犯罪案件，從而實現(xiàn)法的確證。前一理由似乎難以成立，因為立功的成立要件中并沒有對行為人的主觀方面進行限制，因此即便不是出于對犯罪的痛恨、而只不過是出于對刑罰的厭惡提供犯罪線索，也不妨礙立功的成立。但在司法實踐中，以下兩方面的因素嚴重限制了立功的作用，由此導(dǎo)致許多不應(yīng)當判處死刑的案件被判處死刑：

第一，立功的成立條件把握過于嚴格。司法實踐中，往往只有具備下列情形才認定立功成立：經(jīng)被告人當場指認、辨認抓獲了同案犯；帶領(lǐng)公安人員抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關(guān)機關(guān)掌握或者有關(guān)機關(guān)按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，抓獲了同案犯等情況。

第二，由于沒有明確公安司法機關(guān)在立功認定中的責(zé)任，導(dǎo)致被告人提供的立功線索以及提出的立功請求往往難以轉(zhuǎn)化成立功成果。現(xiàn)實中，公安機關(guān)往往以“經(jīng)費不足”、“提供的線索不能查明”為由，草草結(jié)案，因此從被告人掌握的立功信息到立功成立還有很長一段距離。對身陷囹圄的被告人而言，如果沒有公安機關(guān)的協(xié)助，這一距離就有如天塹?？梢?，能否立功的關(guān)鍵在公安機關(guān)。

2．對共犯的處理

犯罪往往以共犯的形式出現(xiàn)，一般而言，大毒梟往往隱藏在幕后，利用前臺“馬仔”實施犯罪。司法實踐中，被抓獲并判處死刑的往往是那些身處底層的人，而真正的毒梟則逍遙法外。而當前的司法實踐往往在主犯未到案的情況下，將在整個案件中處于從屬或輔助地位的人作為主犯處理。使事實上的從犯也具有了被判處死刑的可能，無疑是不妥當?shù)摹?/p>

從刑罰目的的角度分析，由于在某些犯罪中運輸?shù)娜朔缸镏刑幱谳o助或從犯地位，起次要或輔助的作用，且參與運輸?shù)拇蠖嗍巧鐣讓拥娜藛T，其犯罪動機是賺取為數(shù)不多的經(jīng)濟利益。對這些人適用極刑，既不能使他們不敢犯罪，也不能震懾那些毒梟、職業(yè)毒販。

因此，對于經(jīng)常出現(xiàn)幕后控制的運輸罪的情形，即對于有證據(jù)證實是為他人運輸?shù)?，即便所涉犯罪的?shù)量達到適用死刑的數(shù)量，基于對其在整個犯罪體系中的地位考慮，一般不應(yīng)判處死刑。在證明責(zé)任方面，只要被告人提供的證據(jù)顯示幕后的指使者有可能存在（不需要達到排除合理懷疑甚至優(yōu)勢證據(jù)的標準），公安司法機關(guān)有義務(wù)查明其所指事實，否則，只能按照從犯處理。

3．死刑與其他措施之間的協(xié)調(diào)

針對犯罪適用死刑，還必須注重死刑與其他刑罰之間的協(xié)調(diào)以及刑罰與非刑罰措施的協(xié)調(diào)。據(jù)調(diào)查，絕大多數(shù)犯罪分子從事犯罪活動都是為了追求非法的經(jīng)濟利益；僥幸心理與經(jīng)濟利益的驅(qū)動結(jié)合，是犯罪的主要心理動因。因此，財產(chǎn)刑對于犯罪的預(yù)防具有積極作用。徹底摧毀犯罪分子的經(jīng)濟基礎(chǔ)，是預(yù)防犯罪的重要舉措。如果判處財產(chǎn)刑能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰目的，就不應(yīng)過于依賴死刑以預(yù)防犯罪。

當然，財產(chǎn)刑對于犯罪的預(yù)防作用，只有在剝奪犯罪行為本身帶來的經(jīng)濟利益的前提下才能充分地發(fā)揮。因此，必須嚴格執(zhí)行《刑法》第64條的規(guī)定，追繳犯罪分子通過犯罪活動獲得的財物，同時沒收等違禁品和犯罪工具等供犯罪所用之物。如果這些規(guī)定不能得到嚴格地執(zhí)行，則財產(chǎn)刑就不是對犯罪人個人財產(chǎn)法益的剝奪，而是對犯罪收益的（部分）剝奪，這就無法起到懲罰的效果，甚至?xí)膭罘缸锓肿油ㄟ^犯罪獲取更多地經(jīng)濟利益。

考慮到目前的財產(chǎn)刑執(zhí)行狀況，如果被告人或其家屬積極退出非法所得，繳納罰金和上繳沒收財產(chǎn)，應(yīng)當視為具有悔罪表現(xiàn)，可以考慮對被告人酌情從輕處罰。這也可以從特殊預(yù)防的角度找到依據(jù)。中國是一個非常注重親情的社會，家屬通過自身的努力，通過代繳罰金拯救被告人，能起到非常大的感化作用，這種感化作用的特殊預(yù)防效果，甚至比監(jiān)獄的感化效果更有成效。從一般預(yù)防的角度而言，犯罪行為給親人造成的巨大經(jīng)濟負擔和精神痛苦，其威懾效果也非常明顯。

4．減刑與假釋的節(jié)制

據(jù)調(diào)查，犯罪領(lǐng)域內(nèi)的累犯比例并不高，尤其是經(jīng)過長期自由刑的犯罪人，再犯的比例非常低。其實，現(xiàn)實中出現(xiàn)的累犯，并不是因為死刑適用不夠，而是短期自由刑的改造效果沒有充分發(fā)揮。長期自由刑的改造效果雖然也難以得到保證，但其威懾效果足以抑制犯罪人再次冒險犯罪。限制適用死刑并不一定會導(dǎo)致累犯率的上升，只要替代死刑起作用的自由刑執(zhí)行的刑期能夠得到保證。這就要求自由刑執(zhí)行過程中的減刑與假釋能夠受到一定的節(jié)制，當然，這種節(jié)制是相對于死刑適用限制之前而言。

由于對減刑與假釋適用條件把握不夠嚴格，我國的長期自由刑的執(zhí)行與死刑之間的間距過于懸殊，不僅觸動了社會公眾的基本公平觀念，也引起了社會公眾對于長期自由刑特殊預(yù)防效果的擔憂。因此，如果限制死刑適用，就應(yīng)在一定程度上嚴格自由刑執(zhí)行過程中的減刑與假釋的條件。這種嚴格化既要考慮到責(zé)任的嚴重程度，也要考慮一般預(yù)防與特殊預(yù)防的需要。通過長期自由刑的嚴格執(zhí)行為死刑減壓，基于一般預(yù)防與特殊預(yù)防的理由呼吁適用死刑的要求就會減弱，就能再為死刑的限制適用挪出一角空間。

三、犯罪死刑限制適用的限制

在當前的社會條件下，限制適用死刑不是毫無限制的。在應(yīng)當被判處死刑的條件下，如果過多地考慮死刑限制這一目標，必然會導(dǎo)致犯罪的強勢反彈，同時有違縱向的公平觀念。這就要求維持執(zhí)法的平穩(wěn)與平衡，只能緩步前行，而不能操之過急。其次，犯罪死刑適用的限制，還有待其他配套措施的采取，不能單純依賴司法機關(guān)，甚至不能單純依賴法律，必須全社會的共同努力才能實現(xiàn)。

（一）執(zhí)法平穩(wěn)與平衡的限制

對于犯罪的死刑適用，應(yīng)當保持執(zhí)法的平穩(wěn)平衡。因此，死刑裁量的標準，尤其是可以量化的標準，不能在短時間內(nèi)進行急劇地調(diào)整。當前，在死刑限制的呼聲越來越高之時，司法機關(guān)主要是通過提高可以量化的標準來限制死刑，在犯罪中典型地表現(xiàn)為提高的數(shù)量標準。由于這種模式的單一化，導(dǎo)致死刑限制的視野狹窄。在這種模式下，為了取得限制死刑適用的效果，必然急遽地提升死刑適用的數(shù)量標準。這就導(dǎo)致短期內(nèi)死刑裁量數(shù)量標準的大幅提升，這對執(zhí)法的平穩(wěn)與平衡造成了很大的觸動。

這種大幅度的急劇變化，導(dǎo)致犯罪的反彈。當前，犯罪形勢嚴峻，多少受到了死刑適用數(shù)量標準提升的影響。短期內(nèi)急劇地提高死刑適用標準，同時沒有能夠通過一定的途徑提高刑罰的必然性，就會導(dǎo)致刑罰的威懾力急劇下降，刑罰的一般預(yù)防功能得不到保證，犯罪犯案率上浮。據(jù)了解，死刑復(fù)核權(quán)收回最高人民法院之后，基于對難以通過復(fù)核的擔心，有不少應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行的案件，沒能判處死刑立即執(zhí)行，因而引發(fā)了犯罪的反彈。

（二）配套措施的制約

刑罰，是社會調(diào)控的手段之一，它與其他社會調(diào)控方式結(jié)合起來共同起作用。犯罪領(lǐng)域內(nèi)，死刑、其他刑罰以及非刑罰的措施如屋頂之瓦，共同覆蓋著公眾健康以防止其受的侵害。如今要縮減死刑的覆蓋范圍，則與死刑相銜接的其他瓦片必須能夠覆蓋因死刑限縮留下的漏洞。因此，死刑的限縮不是隨意的，它必須有相應(yīng)的配套措施與之銜接。總體而言，這些配套措施包括以下幾方面：

1．保證刑罰必然性的配套措施

緝毒力量的加強，有利于保證刑罰的必然性。刑罰的必然性一旦得到保障，一般預(yù)防對于死刑的依賴自然會有所降低?，F(xiàn)在的問題在于，死刑的限制往往是在國際輿論壓力以及政治推動的情形下進行，形成單純的控制死刑適用，配套措施未跟上。

2．保證刑罰可感知程度的配套措施

死刑的可感知程度是當前我國刑罰體系中最高的，因為每一起死刑案件都會在一定的范圍內(nèi)造成很大的震動。這種短促而激烈的刺激，使死刑的威懾力相對于其他刑罰而言更高。